+7 495 514 02 76

Москва и Московская область

 

+7 495 9 955 955

Многоканальный телефон для Москвы и МО

Формы легитимации обычая как источника российского публичного права - И.В. Миронова

Дата: 02.11.2011    Автор: И.В. Миронова

Публичное право представляет собой систему правовых норм, регулирующих посредством императивного метода общественные отношения, хотя бы одним из субъектов которых выступают публично-правовые образования, органы государственной власти, должностные лица, иные публичные субъекты, действующие в интересах государства, общества, тех или иных социальных слоев, групп населения (публичных интересах). Источники публичного права, которыми являются нормативный правовой акт, нормативный договор и правовой обычай, выступают как формы выражения правовых норм публичного права и должны быть легитимированы. В литературе выделяются содержательная и формальная стороны легитимности формы права[1]. С содержательной стороны легитимность формы права зависит от ее содержания, обусловлена ею. Если форма права положительно воспринимается, поддерживается людьми, то она является содержательно легитимной. Формальная легитимность означает принятие формы права надлежащим органом и в установленном порядке.

 

Содержательная легитимность присуща всем обычаям: и неправовым, и правовым, и находит обоснование в их сущности, поскольку обычаи отражают то, что считается в обществе справедливым[2], «конкретный социальный опыт и нравственные ценности»[3]. Соответственно, любой существующий обычай с позиции отношения к нему субъектов локальной общности, где он сформировался и применяется, является содержательно легитимным.

 

Чтобы стать правовым обычаем, обычай должен быть формально легитимирован. Формально легитимным в российском публичном праве является обычай, санкционированный компетентными государственными органами либо органами местного самоуправления путем издания нормативного документа, отсылающего к обычаю, в чем наблюдается преемственность с советского периода времени[4]. Санкционирование обычая представляет собой его формальную легитимацию, посредством которой происходит переход обычая из идеальной социальной нормы в форму права – правовой обычай.

 

Выделяются следующие формы формальной легитимации обычая как источника публичного права.

 

1. В зависимости от деятельности, в ходе которой осуществляется санкционирование, в публичном праве выделяется:

а) санкционирование в правотворческой деятельности, осуществляемое правотворческими органами при создании нормы права, отсылающей к обычаю. Норма права, отсылающая к обычаю, может содержаться в нормативном правовом акте и в нормативном договоре. В зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, отсылающих к обычаям, различается законное и подзаконное санкционирование. В зависимости от территории действия нормативных правовых договоров, отсылающих к обычаям, различается санкционирование на международном и внутрифедеральном уровнях;

б) санкционирование в правоприменительной деятельности, осуществляемое государственными органами в правоприменительном акте.

 

2. В зависимости от уровня санкционирования обычаев в публичном праве выделяется санкционирование при издании актов на федеральном уровне, уровне субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов.

 

3. В зависимости от субъекта санкционирования обычая различается нормативное и казуальное санкционирование.

 

В советской юридической науке общепризнанной, но не единственной, являлась позиция, согласно которой санкционирование обычая происходило путем отсылки законодателя к обычаю в нормативном правовом акте[5]. Классическим примером такого санкционирования является норма статьи 66 Конституции РСФСР[6] 1918 года, в соответствии с которой «выборы производятся согласно установившимся обычаям в дни, устанавливаемые местными Советами». В современной юридической литературе позиция, согласно которой санкционирование происходит путем включения в нормативные правовые акты бланкетных норм, отсылающих к обычаю, также поддерживается[7]. Рассматривая обычное право в свете позитивистской доктрины, где право представляет собой функцию государства, И.Б.Ломакина указывает, что обычное право в свете данной теории «есть не что иное, как совокупность юридических обычаев, легитимность которых обеспечивается более высокой юридической нормой – законом[8]».

 

Современные нормативные правовые акты, содержащие нормы публичного права, отсылают к обычаям. Например, согласно Служебному распорядку центрального аппарата Министерства иностранных дел Российской Федерации, территориальных органов – представительств Министерства иностранных дел Российской Федерации на территории Российской Федерации, дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, представительств Российской Федерации при международных организациях, утвержденному Приказом Министерства иностранных дел Российской Федерации от 29 марта 2007 года № 4417[9], работа гражданского служащего в загранучреждении может быть прекращена досрочно в случае «несоблюдения гражданским служащим обычаев и законов страны пребывания…».

 


Вернуться к списку книг

Периодические издания

Юридические услуги

Яндекс.Метрика

Поделиться ссылкой на выделенное