+7 495 514 02 76

Москва и Московская область

 

+7 495 9 955 955

Многоканальный телефон для Москвы и МО

К вопросу о частном и публичном праве - Г.В. Мальцев

Дата: 15.09.2011    Автор: Г.В. Мальцев

1. К истории вопроса. Среди некоторой части российских юристов принято считать, что деление права на частное и публичное есть фундаментальная проблема современной юриспруденции, решения которой давно требует наша правовая действительность. При этом исходят из того, что данная проблема является как бы вечной, уходит своими корнями в эпоху Древнего Рима, а споры вокруг нее непрерывной линией проходят через всю историю права, каждое новое поколение юристов пытается вдохнуть жизнь в конструкцию разделения права на частное и публичное. В последней усматривают своего рода «цивилизационную схему», от которой Россия была отлучена в течение нескольких десятилетий господства советского правопорядка, придерживавшегося принципа «мы ничего частного не признаем, для нас все в области права является публичным». Высказывают надежду на то, что возвращение к старой, но неувядающей схеме должно существенно переустроить сферу социальных мотиваций, действий и стремлений с тем, чтобы резко ускорить развитие частноправовых начал, которыми в нашей стране так долго пренебрегали. Одновременно призывают покончить с засилием публичности и публично-правового регулирования, особенно в сфере экономических отношений и свободного рынка. Во всех случаях теоретические задачи сводятся к тому, чтобы найти критерии разграничения сфер частного и публичного права, определить принадлежность тех или иных отраслей, подотраслей и институтов права к той или другой сфере, выявить реальное соотношение частноправового и публично-правового регулирования применительно к отдельным отраслям и правовой системе в целом. Речь идет, следовательно, о размежеваниях внутри права, которые могли бы потом лечь в основу его структурирования. Но, как известно, любые разделения и разграничения могут быть успешными, если есть надежный методологический инструментарий и критерии, применимые ко всей совокупности классифицируемых явлений. Трудности и разочарования для тех, кто в проблеме частного и публичного видит универсальный ключ к раскрытию «тайн» правового регулирования, коренятся именно в относительности и условности методов и объективных критериев, необходимых для решения данной проблемы. Поэтому в давних и бесконечных спорах диспутанты постоянно сбиваются с вопроса, где лежит граница между частным и публичным правом, на вопрос, где эту границу следует провести.

Сама проблема разделения частного и публичного права является сугубо европейской, она исторически возникла и развивалась в рамках одной из мировых культур – западной, применительно к одной модели, или семье правовых систем, утвердившейся в странах континентальной Европы. Уже Англия, отделенная от европейского материка небольшим проливом, вследствие особых исторических условий смогла сформировать принципиально иную модель правовой системы – англо-саксонское право, внутри которого различаются сферы общего права (common law), права справедливости (equity), но нет деления права на частное и публичное. То, что в Германии или во Франции, представляется самоочевидным и необходимым, в правовых системах, построенных на других началах, неуместно. Споры о соотношении частного и публичного права никаким образом не задевают существующие в современном мире, многочисленные правовые системы неевропейского типа - мусульманские, обычно-правовые. Среди последних немало таких, которые опираются на хорошо разработанные классификации, понятийные структуры, институциональные комплексы, позволяющие точно и глубоко выражать юридические связи в соответствии со спецификой той или иной культуры. Европейский юрист может, конечно, смотреть на чужую правовую систему, исходя из привычных представлений о праве, делать при этом некоторые сравнения, но если он попытается рассуждать, скажем, о религиозном исламском законе в терминах частного и публичного права, его постигнет полный провал. Известный английский юрист–позитивист XIX столетия Дж. Остин, обсуждая европейскую конструкцию частного и публичного права, удивлялся, как можно проводить такое деление «на совершенно невразумительном основании»: ведь государство наравне с индивидами само участвует в цивильных отношениях, никакой твердой границы между частным и публичным началом нельзя провести ни теоретически, ни практически. Чтобы юристы различных правовых культур научились понимать друг друга, они должны к этому долго готовиться

Американские правовые традиции, сложившиеся под воздействием общего права, оказались невосприимчивыми к деталям юридического мышления, связанного с разделением правовых сфер. Хотя основная часть отраслей американского права, относится к тому, что в Европе обозначают как частное право, это не вызвало в юридическом сознании особых переворотов, поскольку сосредоточенность типичного американца на имущественных интересах и проблемах собственности была естественной для Нового света, довольно быстро и уверенно определившего свои правовые приоритеты. Тем более заметным на этом фоне явилось возрастание значимости публичного права, особенно в ХХ в. Говорят, что предметом повышенного внимания американских юристов становится публичный интерес, скорее, чем различие частного и публичного права. Как замечает Л. Фридмэн, «со временем различия становились все менее и менее значительными. Существует очень мало областей, если они вообще существуют, которые сегодня бы являлись чисто частными»[1]. Деятельность адвокатов постепенно перемещается от частной к публичной области и на примере чудовищно разросшегося в США налогового права можно видеть, как происходит проникновение публичных начал в частную область.

Деление права на частное и публичное, как отмечают многие юристы, восходит к римскому праву. Это, действительно, так. Но от этого времени осталось лишь одно свидетельство о существовании такой конструкции - это фрагмент из сочинения Ульпиана, включенный в первый титул первой книги «Дигест». Там сказано: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении» (D. I.1.1.2)[2]. Текст, как мы видим, включает понятия, требующие толкования либо, во всяком случае, знания смыслов, которые римские юристы придавали таким выражениям как «положение государства», «польза отдельного лица», «изучение права» и другим. Но сегодня мы не можем уверенно судить, насколько данное положение Ульпиана разделялось другими юристами, отражало их общее мнение. Можно предположить (не более того!), что некоторое отношение к данной проблеме имел Папиниан, старший современник и учитель Ульпиана, высказавший мысль о том, что «публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц» (D. I. 14. 38). Случаи использования в «Дигестах» терминов «частное» и «публичное» крайне редки, они, эти термины, видимо, не были общеупотребительными в сочинениях римских юристов. Творчество Ульпиана как юриста и государственного деятеля относится к поздней римской истории, пожалуй, к завершающему ее этапу: он жил в конце II-начале III в.в. новой эры, а к середине IV в. наступил период упадка империи, за которым последовал конец истории Древнего Рима. Это значит, что деятельность Ульпиана приходится на время жесточайшего социального и политического кризиса римского общества, «предсмертной болезни», признаками которой явились ослабление государственности, разбазаривание общественных ресурсов, коррупция, падение нравов, превращение юриспруденции в инструментарий для обслуживания богатых либо стремящихся к обогащению слоев населения. Не случайно, в это время произошло резкое снижение престижа права, в результате чего «из огромного количества произведений римских юристов уцелели лишь очень немногие»[3]. Появление юридической конструкции, указывающей на отличие «пользы отдельных лиц» от «пользы общественной», едва ли оправданное с точки зрения римского правосознания периодов республики и принципата, безусловно, связано с кризисной ситуацией. Но какое значение она могла иметь для своего времени, остается неясным.


Вернуться к списку книг

Периодические издания

Юридические услуги

Яндекс.Метрика

Поделиться ссылкой на выделенное