Е.В. Черкасова,
аспирант кафедры государственного
строительства и права РАГС
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПРЕЦЕДЕНТА
Разработка проблематики прецедента не нова для отечественной юридической мысли, однако вопрос определения этого термина, его признаков и содержания не может считаться вполне решенным.
Начиная рассмотрение вопроса о понятии юридического прецедента, необходимо отметить, что в отечественной литературе отсутствует четкое теоретическое определение, которое бы включало его характеристику, основные черты и давало о нем достаточное представление.
Для того чтобы изучить целое, необходимо разделить его на части и провести исследование. Таким образом, для установления смысла правовой конструкции «юридический прецедент» сначала следует отдельно исследовать составляющие его термины: «прецедент», «юридический».
Этимологически слово «прецедент» имеет латинское происхождение. В словаре русского языка прецедент определяется как случай, служащий примером, оправданием для последующих случаев этого же рода. Установить прецедент – найти в прошлом сходный случай[1]. В самом широком смысле прецедентом считается то, что произошло в той или иной ситуации раньше, и воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей ситуации, если она возникнет вновь[2]. Простые сходные случаи всегда существовали и существуют во всех странах и поэтому слово «прецедент» часто употребляется, в том числе, на бытовом уровне. Однако для теории права интерес представляют только те случаи, которые являются источниками правовых норм, а также особенности и признаки, которые позволяют отнести такие случаи к юридическим прецедентам.
В конструкции «юридический прецедент» слово «юридический» указывает на установление и внешнее выражение прецедента в сфере позитивного (действующего) права. При этом употребление по отношению к прецеденту термина «правовой», вместо слова «юридический» является некорректным. Понимание явления в качестве «правового» лежит, скорее, в сфере правовой идеологии в виде общих представлений о его идее, духе, нежели в позитивном поле. Юридический прецедент же представляет собой объективно существующую и признаваемую государством форму права, а не представление о ней.
В юридической литературе и учебниках по теории права, вместо понятия «юридический прецедент» часто употребляется уже устоявшиеся равнозначные термины, указывающие на его формы: «судебный и административный прецеденты». С течением времени для рассматриваемых явлений не сохранилась практическая потребность на дополнительное указание их юридического характера.
В отличие от нормативного правового акта прецедентная форма права создавалась не путем законодательного творчества, а путем судебного или административного санкционирования некоторых обычаев. При этом судебные (а иногда и административные органы) фактически стали обладать правотворческой властью создавать в форме юридических прецедентов новые правовые нормы. Однако для признания решения правовым, одной нормативности (содержания в нем норм права) мало. Необходимо еще и общеобязательность, его официальное признание. Эти признаки стали присущи судебному и административному прецедентам вследствие принятия специальных правил (например, доктрина прецедента), указывающих на их обязательность. С разделением административных и судебных форм деятельности государства, различаются административные и судебные прецеденты.
Место, которое занимает юридический прецедент среди других источников права, зависит от исторических условий формирования права той или иной страны. В англосаксонской правовой системе правовые нормы изначально появились из судебных решений, в связи с чем, здесь велика роль судебного прецедента; он практически занимает место закона. В странах англо-американской правовой семьи гораздо менее заметную роль играет административный прецедент, означающий придание нормативный силы отдельным решениям административных органов, органов квазисудебной компетенции (так называемых управлений, комиссий, трибуналов). В романо-германской правовой системе первоосновой права был закон, и поэтому судебная (и менее того административная) практика занимают здесь второстепенное положение, и используется судьями для обоснования своих решений.
Пониманием природы и сути судебного прецедента юридическая наука обязана Англии, в связи с чем, установить смыл этого термина невозможно без обращения к определениям этого понятия, данными английскими специалистами в области права.
В оксфордском словаре указывается, что прецедент это – «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»[3]. Указанное определение может быть отнесено к определению прецедента в широком смысле;
Английские теоретики, и в частности, профессор Лондонского университета Д. Ллойд, судебный прецедент определяют как «решение суда, которое либо рассматривается как обязательное, либо как необходимо подлежащее внимательному изучению, когда другой суд должен разрешить такой же или очень сходный вопрос»[4].
Наиболее развернутое определение судебного прецедента приводит известный французский ученый-компаративист Р. Давид: «судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»[5].
Правовые нормы, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву (case law). В этом смысле термин «прецедент» означает судебное дело, то есть такое процессуальное производство, которое может (гражданское дело) или должно (уголовное дело) завершиться судом, либо разбирательство того или иного дела в непосредственно в судебном заседании[6].
В англосаксонской правовой системе решения судов обычно состоят из высказываний судей, которые могут относиться как к праву, так и к фактам. С содержательной стороны к судебным прецедентам относится только та часть решения суда, которая является его необходимой основой, сущностью и отражает позицию большинства судей, рассматривающих данное дело в составе коллегии. Мнение судьи, отличное от мнения большинства состава судей по данному делу, излагается отдельно и не имеет силы прецедента. При этом не исключается также и то, что со временем позиция, выраженная в особом мнении, может войти в прецедент. Любой прецедент содержит 2 части: ratio decidendi (часть решения суда, в которой излагаются правовые нормы; основная суть решения) и obiter dictum (замечания суда, сделанные им как бы «попутно», по вопросам которые непосредственно не входят в предмет судебного решения).
Большой юридической словарь, изданный в Российской Федерации также содержит лаконичное, но менее емкое определение понятия судебного прецедента: «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела»[7].
В целом юридический прецедент (судебный и административный прецедент) можно определить как обоснование письменному или устному решению судебного или административного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение, ставшее образцом, правилом поведения при рассмотрении всех последующих подобных дел в будущем.
Юридический прецедент является внешним выражением правовой активности государственных органов и относится к одному из видов принимаемых ими решений. Следует обратить внимание на некорректность отнесения юридического прецедента к актам; термин «акт» употребляется в теории права в двояком смысле: «акт» как действие и «акт» как материальный (письменный, электронный) носитель информации, как документ[8]. Юридический прецедент представляет собой содержательную часть решения соответствующего органа, и поэтому, как таковой, не может относиться ни к документам, ни к действиям этого органа.
Для лучшего уяснения смысла понятия судебный прецедент представляется необходимым отграничить его от смежных терминов. Во многих научных исследований ставится знак равенства между терминами «судебная практика» и «судебный прецедент», объединяя их общим понятием - «прецедент». Однако судебный прецедент как явление и отождествляющее его понятие отличается от понятия судебной практики, выделяемой в континентальной[9] правовой системе[10]. Так, во-первых, судебная практика представляет собой единство: деятельности по осуществлению правосудия (в динамическом смысле) и созданных в процессе осуществления правосудия положений, обеспечивающих единообразное применение законодательных норм[11] (в статистическом смысле). В то же время, когда идет речь о судебном прецеденте, то имеется ввиду не столько процесс формирования судебного решения, сколько конечный результат деятельности органа правосудия. Во-вторых, решения судов современных государств, не относящихся к англо-американской правовой системе, не признаются формами права, равными, например, закону или обычаю. Здесь суд не творит право, а применяет уже существующее в других формах к частным фактам жизни. Даже при преодолении пробелов и коллизий, применении «оценочных» понятий законодательства, разрешение споров на основании принципа справедливости и т.д. судьи обладают определенной свободой, но все же они действуют в пределах и на основании законодательных норм. Наиболее близок к судебному прецеденту механизм восполнения пробелов в праве путем аналогии. И вместе с тем, это не судебный прецедент в его классическом виде. Суд и тут руководствуется нормами уже действующего права и ищет аналогии в имеющимся праве, в его духе и целях.
Юридический прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Так, обязательность судебного прецедента традиционно признается в странах англосаксонской правовой системы (Великобритания, Канада, Индия, Новая Зеландия, США, Северная Ирландия и др.). В данной правовой системе судьи не только реализует право, но и выполняют роль субъектов правотворчества, так как в отсутствии сложившихся решений судья сам создает новую норму, которая при подтверждении дальнейшей практикой становится общеобязательным правилом. Правовые нормы и принципы, созданные и применяемые судьями в процессе вынесения решения образуют самостоятельное право, получившее название прецедентного[14]. Судебный прецедент везде обладает силой, исходя из правила stare decisis (решить дело так, как было решено ранее), определяя основы формирования достаточно устойчивой системы. Необходимо также заметить, что система прецедентного права имеет свою историю, логику, строгие правила, процедуры становления и функционирования, в том числе и свою законодательную технику, что и отличает ее от континентальных систем права, нормы которых формируются и действуют иначе.
В связи с тем, что положения римского права были восприняты многими современными государствами, интерес представляет рассмотреть значение юридической практики в целом и судебной практики в частности в Древнем Риме. Одной из форм правообразования, характерной именно для римского права, наряду с его основной формой - законом и другими нормами, исходящими от органов власти, являлись эдикты магистратов. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел[15]. Преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых общественных отношений. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение к цивильному праву) преторский эдикт создавал новые нормы права. В результате такой правотворческой деятельности преторов, наряду с исконным гражданским правом сложилась новая система норм, получившая название - преторское право. Особенность правотворчества преторов (и других магистратов) было то, что они, не имея законодательной власти, создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, затем воспринятые цивильным правом (например, ответственность домовладыки по договорам подвластных, заключенным на основании распоряжения домовладыки, была введена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом). Правотворчество претора и других судебных магистратов утрачивало свое значения по мере того, как усиливалась власть императоров, стремившихся ограничить влияние судебных органов. К тому же основные категории исков, необходимые в юридической практике, были уже установлены. Со II в.
Положение юридического прецедента в странах романо-германской правовой системы отличается неопределенностью и внутренней противоречивостью, связанной с признанием обязательности судебной практики в одних странах и непризнанием в других. В основном это вызвано различиями в условиях становления и развития права, способах организации судебных систем этих стран, в положении судей. В большинстве стран судебная практика содержит совокупность решений верховных судебных инстанций, обобщения материалов по делам одинаковой категории и формально не признается сколько-нибудь значащей формой права. В то же время считается, что в реальной жизни судьям отведена роль интерпретатора правовых норм и источника их формирования и развития. В подавляющем большинстве стран этой правовой системы сущностью правосудия и всей судебной деятельности является применение права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации определенных фактов. Судебные решения могут обладать известным авторитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. Вместе с тем, сложность проблемы состоит в усилении в мире процессов конвергенции. В Германии, Испании и с оговоркой во Франции, наряду с законами, все большую роль приобретает судебная практика, имеющая обязательное значение при рассмотрении аналогичных дел. Так, ст. 5 Гражданского кодекса Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы ни для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и то же решение в течение длительного периода, такая стабильная линия судебных решений (jurisprudence constante) приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета (высшего административного суда)[17].
В правовых системах тех стран, которые до недавнего времени относились к разряду социалистических (Российская Федерация, Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.), юридический прецедент как источник права отрицается, но значение судебной и административной практики признается как средство формирования правосознания юристов (понимание законов, других нормативных правовых актов) и субъективного механизма разрешения юридически значимых дел. Такое признание роли судебной практики сулит более обоснованные и полезные для укрепления законности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные споры о широком применении юридического прецедента в Российской Федерации и становлением в связи с этим прецедентного права России.
[1] Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: «Русский язык», 1975. - С. 538.
[2] Романов А.К. Правовая система Англии. Учеб. пособие. - М.: Дело, 2002. - С. 162.
[3] Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985. - С. 7-8.
[4] Цит. по: Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Ученые записки Всесоюзного научно-исследовательского института Советского законодательства. Вып. 19. - М., 1969. - С. 151.
[5] Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.: Междунар. отношения. 1976. - С. 301.
[6] См.: Романов А.К. Правовая система Англии. Учеб. пособие. С. 162.
[7] См.: Большой юридический словарь /Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М, 1998. - С. 543.
[8] См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М.: Юрид. лит. 1982. С. 315.
[9] Под континентальной правовой системой в настоящей работе понимается романо-германская и постсоциалистическая правовые системы.
[10] См., например: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. - М.: ООО «Городец-издат», 2002. - С. 664.
[11] Так, например, В.А. Туманов при рассмотрении этого вопроса отмечает, что под судебной практикой следует понимать сформированные судами общие “правовые положения” в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности // СССР-Франция: социологический и международно-правовой аспект сравнительного права. - М.: ИГПАН, 1987. - С. 36-37.
[12] См.: Бошно С.
[13] См., например: Обыденнов А.Н. Правоположения судебной практики // Журнал российского права. 2002. № 1. - С. 117.
[14] См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 25.
[15] В Древнем Риме должность лица, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношении римских граждан и перегринов.
[16] См.: Новицкий И.Б. Римское право. - М. 1994. - С. 18-23.
[17] См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенные части. Учеб.-практ. пособие. - М.: Дело, 2002. - С. 85.