“...Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. “источниками животных” и спорить по этому поводу, что такое источники животных, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной породы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о т. н. источниках права”.
(Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.11. СПб., 1910. С. 518.).
Приведенные слова Л.И. Петражицкого написаны почти сто лет назад с целью закрыть спор об источниках права как ненужный и даже абсурдный. Однако ни резкость выражений, ни даже их оскорбительный смысл никак не отразились на настойчивых попытках исследователей определить источники права, найти их соотношение с формами права.
Современно звучат слова И.Б. Новицкого: “Выражение “источник права” имеет двухтысячелетний возраст, однако и до настоящего времени оно не вполне ясно”. Действительно, выражения “источник” и “форма” права много столетий используются правоведами, как теоретиками, так и отраслевыми специалистами. Ни один юрист-исследователь не может описать свои положения без указанных понятий. Анализ правовой материи неизбежно затрагивает вопросы о происхождении права, его источниках, о внешней оболочке. Откуда мы черпаем правовые предписания? и где они содержатся? — основополагающие проблемы юриспруденции. Философская мысль исследует соотношение формы и содержания, пытаясь обосновать их единство.
Особая значимость вопроса о формах и источниках права в современных условиях объясняется (в определенной степени) новым витком в становлении взаимоотношений между позитивизмом и естественно-правовыми взглядами на сущность права. Формирующаяся правовая система государства, которое стремится стать правовым, социальным, демократическим, не может развиваться исключительно на началах юридического позитивизма. Основа правовой государственности — справедливое право — требует вновь обращения к истокам права и к внешним его оформлениям.
Действительно, что может быть проще, чем “обнулить” спор о соотношении формы и содержания путем провозглашения полного тождества источников права и внешнего выражения. Одновременно государство становится единственной самодостаточной силой, создающей право исключительно в форме нормативных правовых актов. Человеку не надо задумываться над природой и сущностью правил, создаваемых высшей силой. Его цель — покорно реализовывать обязывания и запреты, радоваться дозволениям государственных правил. Возможно, такая управляемость общества — заветная мечта любителей тотального “порядка”, однако она не имеет ничего общего с природой правового государства.
В настоящей статье мы не ставим себе сверхцелей - сформулировать принципиально новые определения формы и источника права. Наша задача скромнее - рассмотреть и упорядочить накопленный правовой мыслью опыт в этой сфере. Полагаем, что настоящая работа может содействовать формированию в будущем учения о формах и источниках права на взвешенных, научно-обоснованных позициях, традиции и опыте.
Вопросам формы и источников права посвящена обширная научная литература. Мы обратились к отечественной юридической мысли лишь за последние сто лет. Дореволюционные исследователи представлены Г.Ф. Шершеневичем, Н.М. Коркуновым. Советское правоведение представлено такими известными специалистами по вопросам формы и источников права как И.Б. Новицкий, А.Ф. Шебанов, Н.Г. Александров, С.Ф. Кечекьян и некоторые другие.
Значительно слабее представлены современные российские работы. Опасаясь продемонстрировать свою неосведомленность, все же отметим, что 80-е и 90-е годы ХХ столетия не принесли юридической науке сколько-ни будь существенных монографических работ, емких статей по проблемам форм и источников права. Широкое распространение получила разного качества учебная литература, в том числе, проблемные учебники.
Следует отметить большой интерес к различным формам и источникам права. Бесспорно заслуживает одобрения разработка вопросов обычного права. Достаточно широка и разнопланова литература о такой форме права, как нормативный правовой акт. Разрабатываются договорные и прецедентные формы права, принципы права.
Обращение исследователей к отдельным источникам и формам права свидетельствует о научной актуальности данной проблемы, однако отсутствие современной общетеоретической проработки не способствует уяснению вопросов.
Анализ библиографии проблемы позволяет высказаться о некоей “периодизации” в исследованиях, точнее, отметить всплески научного интереса. Выявление объективных факторов этой цикличности позволит несколько аргументированнее заявлять о своевременности и даже — необходимости — именно в современной России вновь проработать взгляды на формы и источники права.
Победа социалистической революции в России 1917 года сыграла большую роль в переосмыслении традиций права к нуждам пролетарского государства.
Сколько-нибудь фундаментальных исследований в этот период создано не было. Скорее можно отметить, что господствующей была идея о верховенстве революционного сознания и революционной совести, которая пронизывала как официальные акты, так и литературу первых лет советской власти.
Время научных работ — это вторая половина 40-х годов, когда были созданы труды С.Ф. Кечекьяна (1947), Н.Г. Александрова (1946—1947). К этому времени достаточно сформировалась правовая система нового государства и возникла потребность доктринально оформить его величие. Кроме того, победа СССР в Великой Отечественной войне подогревала вполне обоснованную гордость за свою страну и ее право. Критика буржуазных теорий стала более аргументированной и неприязненной.
Бесспорным “мозговым штурмом” знаменовались 60-е годы — И.Б. Новицкий (1959), С.Л. Зивс (1960), Витрук (1963), А.Ф. Шебанов (1968). Этот этап в развитии советского законодательства были необычайно плодотворными. Одна из заслуг этого периода — новая кодификация — требовала теоретической проработки форм права. Таким образом, просматривается взаимная связь между переломными историческими периодами, существенным обновлением законодательства, идеологическими установками и исследованиями форм и источников права.
Сказанное позволяет ожидать теоретических работ по вопросам форм и источников права в современных условиях. Для этого имеются все основания и острая потребность в такого рода работах. Раздумья о соотношении различных форм права как нельзя более своевременны, особенно для целей выработки научных основ бурного правотворчества.
Разнообразные позиции исследователей форм и источников права в целом подлежат некоторой систематизации. Можно выделить определенные тенденции понимания проблемы “форма — источник” права в зависимости от ответов на ключевые вопросы: 1) совпадают (расходятся) ли понятия; 2) какой из терминов предпочтительнее.
В юридической литературе в части соотношения терминов “форма права” и “источник права” сложились следующие позиции:
1) отождествление формы и источника;
а) полное отождествление;
б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим;
2) разделение понятий в разных вариантах, при этом:
а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой либо
б) одно из значений формы уравнивается с источником;
3) полное разделение понятий без пересечения при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания;
Рассмотрим аргументы каждой из научных концепций.
1) Достаточно разработанной является теория уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного (Н.М. Коркунов, В.М. Хвостов, С.Ф. Кечекьян) видят полное тождество рассматриваемых понятий. Второе течение (Г.Ф. Шершеневич, Н.Л. Дювенуа, А.Ф. Шебанов) также уравнивает изучаемые понятия, но с целью обосновать непригодность термина “источник права” и заменить его понятием формы.
Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее — единство терминов. Но для первой эта мысль и есть вершина теории, а для второй — исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идет не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина “источник” на термин “форма” права.
Обратимся к взглядам сторонников тождества понятий “форма” и “источник” права (1.а). Весьма ярко эта позиция отражена в определении, сформулированном В.М. Хвостовым. По его мнению, источник права —это “те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы”.
Н.М. Коркунов в “Лекциях по общей теории права” не уделил специального внимания соотношению понятий “форма” и “источник” права, однако некоторые его тезисы позволяют говорить о тождестве терминов для данного исследователя. “Источники русского права те же самые, что и всякого положительного права: закон, обычай, судебная практика”, — пишет Н. М.Коркунов. Отметим, что Н.М. Коркунов и Г.Ф. Шершеневич по-разному определяли роль и значение судебной практики. Если Г.Ф. Шершеневич полагал, что отсутствие обязательности не позволяет считать судебную практику источником права, то Н.М.Коркунов говорит о том, что “наша судебная практика, особенно кассационная... по необходимости зауряд иметь творческий характер”.
Под этой достаточно деликатной и даже артистической фразой скрывается право суда дополнять неполное и казуистическое законодательство, т.
В пределах рассматриваемой тенденции находятся взгляды С.Ф. Кечекьяна. В докладе “Советское социалистическое право и его источники” (1947) профессор С.Ф. Кечекьян поставил задачу: “...осветить вопрос о формах творчества, об источниках советского социалистического права..” Автор уравнивает термины “источники” и “формы” права и относит к ним: 1) законодательство; 2) социалистическое правосознание; 3) обычай; 4) руководящие указания Верховного суда СССР. Однако он подчеркивает подвижность системы источников (форм), что обусловлено целым рядом объективных факторов. Так, в течение первых десятилетий советской власти существенно изменилась роль социалистического правосознания и обычаев от действенных источников права до малозначительных (обычай) и даже вплоть до исчезновения (правосознание).
К 60-м годам позиция С.Ф. Кечекьяна приобрела более точные теоретические формулировки: “...специфические способы или формы выражения государственной воли, посредством которых эта воля становится правом, и являются источником права. Под источником права понимаются, следовательно, различные акты государственных органов, устанавливающие нормы права или санкционирующие нормы, сложившиеся в обществе”.
Позицию тождества форм и источников права поддерживал Л.С. Галесник: “То, что в юридической науке условно именуется источниками права, в действительности есть только формы, способы закрепления и выражения юридических норм”.
Обобщая первую тенденцию, отметим, что ей в целом свойственно уравнивать понятия формы и источника права, определяя их с использованием формулировок “форма выражения”, “способы закрепления”.
Вторая тенденция (2.б) представлена Г.Ф. Шершеневичем, который исходил из того тезиса, что использование термина “источник” имеет историческое обоснование, традиционно и именно в качестве дани уважения традиции этот термин используется современными правоведами. С этой позиции источник равен форме. Эта своеобразная дефиниция используется, в большей степени, для сглаживания различий между терминами разных исторических периодов (похожая договоренность имеется в споре о соотношении права и закона — отождествление с разграничением одновременно). Одновременно термин “источник” имеет самостоятельное значение, в первую очередь, для исследования правообразования. В этом контексте источник права - это предшественник, основа, исток права.
Большое значение для рассматриваемой тенденции имеет временной фактор. Он не выражается в конкретных периодах и тем более датах. Условно он представляется как некая граница между догосударственным правом и современным правом, создаваемым при непременном участии государства. Образная отсылка ко времени определяется Н.Л. Дювенуа как младенческое состояние общества и права. Подчеркивая роль обычаев в формировании права (в качестве его источников), Н.Л. Дювенуа пишет: “...в эпоху господства права обычного сложились все те начала права, которые потом должны были перейти в законодательство. Таким образом, “последующая деятельность законодателя заключалась не в законном определении того, что до тех пор представлялось произволу”, а в законном определении того, что прежде всего было выработано народной жизнью в форме обычного права”. Подчеркивая производный характер государственного (позитивного) права, Н.Л. Дювенуа пишет: “История права начинается гораздо раньше каких-либо законодательных актов. Законодательство - это одна из тех форм, в которые облекается объективное право, это лучшая, высшая форма его выражения. Никто не будет в наше время отрицать значение закона и науки, как совершеннейших органов развития юридической жизни, но не одни эти источники права условливают собой его исторический процесс”.
Взгляды Г.Ф.Шершеневича на формы и источники права предопределены его подходом к праву в целом под которым он понимает “правила общежития, поддерживаемые государственной властью”. Г.Ф. Шершеневич отмечает тождество понятий “форма” и “источник” права: “Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права”.
Под формами права Г.Ф. Шершеневич считает необходимым “понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм”. Позже он отмечает, что “под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом”. Г.Ф.Шершеневич отмечает ключевое отличие источников (форм) права — обязательность их предписаний. Этому критерию, по мнению Г.Ф. Шершеневича, отвечают лишь обычное право и закон, и не отвечают наука права и судебная практика. Отмеченный критерий позволяет отделить источники - формы “в техническом смысле” от других понятий, также обозначаемых словом “источник” (правопроизводящие силы, исторические памятники, материалы, положенные в основание закона).
Г.Ф. Шершеневич считает термин “источник права” “мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское законодательство послужило источником для гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский статут для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., ... по Русской Правде и т.п.; d) средства познания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона”.
Более точно и обоснованно об этой проблематике писал Н.Л. Дювенуа в работе “Источники права и суд в древней России”. Исследуя природу обычаев, он пришел к выводу, что обычай одновременно и источник и форма права. Характер источника он имеет для образования позитивного права. Характер формы права ему дает признание со стороны государства (в виде санкционирования) его общеобязательности. Н.Л. Дювенуа полагал, что “все формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникли независимо от непосредственного законодателя”. Правила поведения из повседневной практики посредством своего авторитета и устойчивости получали статус обычая. В этом состоянии обычай — форма права. Для законодателя же обычай должен быть источником издаваемых им актов.
Таким образом, мы имеем дело с тенденцией уравнивания форм и источников права с одновременным признанием понятий различными.
Особенность позиции Г.Ф. Шершеневича и Н.Л. Дювенуа состоит в том, что они полагают термин “источник права” в целом не пригодным для обозначения современных государственно-правовых явлений. Как показано выше, основные претензии к данному термину связаны с его многозначностью. Фактически, можно выразить сущность этой позиции как полную замену термина источник на форму права.
Органично дополняет эту теорию А.Ф. Шебанов, обосновывая достоинства термина “форма права”. По мнению А.Ф. Шебанова, термин “форма права” является предпочтительным, так как использование понятия “источник права” ведет к неверному толкованию, искажению смысла слова “источник”. Он приводит целый ряд аргументов в защиту термина “форма права”. Отметим наиболее важные:
— глубина понятия “форма”, которое позволяет анализировать содержание правовых предписаний, что имеет значение для исследования правотворчества. Мы полагаем, что нельзя согласиться с А.Ф. Шебановым, что использование термина “источник права” исключает обращение к правотворчеству. Обращение именно к источникам права обогащает исследовательское поле, преодолевая рамки правотворчества, раздвигая их до более емкого процесса образования права;
— “разработка и решение проблемы формы права помогают... науке глубже и полнее раскрыть сущность права каждого исторического типа, показать его роль в обществе, повысить социальную эффективность воздействия.... права на общественное развитие”;
— “позволяет... объяснить разные формы и способы правотворчества более правильно, чем это сделано с позицией понятия источник права”.
А.Ф. Шебанов полагает, что оба рассматриваемых термина в равной степени могут быть использованы “в приложении к нормативным актам, судебным прецедентам, правовым обычаям, содержащим нормы права”. Узость термина “источник” он усматривает в невозможности его применения к “актам государства (в том числе актам судебных органов), разъясняющим правовые нормы, вводящим их в действие, прекращающим их силу и т.п., которые имеют нормативный характер, но не содержат правовых норм”. Мы полагаем достаточно уязвимой позицию А.Ф. Шебанова в части отнесения к формам права разъяснений, даваемых судебными органами. Разъяснение представляет собой толкование права, при этом новые правовые предписания не должны создаваться. Представляется весьма спорной возможность облечения некоего правила нормативного характера в иную оболочку, кроме как норма права. Эта проблема выходит за границы настоящей работы, в связи с чем рассуждения по этому поводу в нее не включаются. Но есть и иные аспекты приведенного высказывания. Введение в действие, отмена нормативных актов производится либо актами того же происхождения и формы, либо иными, как правило более высокой юридической силы. В любом случае речь идет о нормативном акте, который А.Ф. Шебанов признал в равной степени и формой, и источником права.
Акты органов судебной власти (в тексте — разъяснения) заслуживают специального рассмотрения. Это исследование преследует цель — выявить их юридическую природу и возможность отнесения их и к формам, и к источникам права. Анализируя позицию А.Ф. Шебанова по отношению к данным актам, отметим, что он не относит их к источникам права.
Таким образом, в российском правоведении сложилась тенденция уравнивания терминов “форма” и “источник” права с приоритетом формы. Цель замены понятий - выйти из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования терминов в разных смыслах.
Вторая позиция (2) состоит в сложных взаимопересечениях понятий “форма” и “источник” права. Исследователи, следующие данному подходу, как правило, дают несколько смыслов (от двух до четырех) термину “источник права”, уравнивая одно из его значений (чаще — юридическое) с термином “форма права” (2а). Другой вариант соотношения понятий предопределяется сложной конструкцией формы, в которой внешняя форма приравнивается к источникам. (2б)
Отечественной юридической мысли свойственно рассматривать термин “источник права” в нескольких смыслах (2.а). Так, например, существует мнение о наличии двух смыслов термина “источник”: материального и формального (юридического).
Подход к источнику права в материальном смысле основывается на анализе содержания слова “источник” в литературном русском языке: “Источник — то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь”, “то, из чего берется, черпается что-либо, то, что дает начало чему-нибудь, служит основой чего-либо”.
Марксистско-ленинская теория о базисе и надстройке закладывала методологическую основу правовых исследований советского периода. Базируясь на этом учении, А.Ф.Шебанов пишет, “что сила, причина, определяющая содержание... права, - это экономический строй общества”.
В формальном смысле источник права представляет собой “форму, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный смысл”.
Развитие отечественной юридической науки привело к более глубокому разделению понятия “источник права” в материальном и формальном смыслах. Материальный смысл стал рассматриваться в контексте правообразования при исследовании вопросов об адекватном отражении в позитивном праве сложившихся правоотношений. Наука в этом аспекте ищет ответы на вопросы о том, чья воля (интерес) и каким образом закрепляется в нормативных предписаниях.
Формальный смысл термина “источник права” практически слился с термином “форма права”.
Л.А. Малиновский, автор статьи “Источники права” в Российской юридической энциклопедии, выделяет три смысла этого термина: материальный, идеальный и формальный. “Источником права в материальном смысле являются существующие в конкретно-исторический период развития цивилизации общественные отношения... Под источником права в идеальном смысле понимают правосознание. Под источником права в формальном (юридическом) смысле понимаются формы выражения, объективации нормативной государственной воли”. Позиция Л.А. Малиновского недостаточно последовательна, так как к источникам в формальном смысле он относит только нормативные акты, а общая классификация источников значительно шире (обычай, правовой прецедент, нормативный акт, нормативный договор, правовая доктрина). Краткость энциклопедии не позволила автору пояснить мотивацию проведенного подхода. Остается лишь предположить, что все иные источники права (за исключением нормативных актов) представляют собой источники права в материальном или идеальном смыслах.
Более четко и последовательно о формальном смысле термина “источник права” высказался в 1946 году С.Ф. Кечекьян: “Вопрос о том, что является источником права в формальном смысле, решается в зависимости от ответа на вопрос о том, в чем лежит основание обязательности норм права, ... какие именно формы придают нормам правовой характер”. Выше мы отмечали, что обязательность предписаний была необходимым условием формы права для Г.Ф. Шершеневича и ряда других исследователей начала ХХ века. Развивая эту мысль в новых исторических условиях, С.Ф. Кечекьян указывает, что только государственная власть, облекая нормы в акты своей власти, сообщает им обязательность и, следовательно, дает статус формы права. Таким образом, формальный смысл термина “источник права” сливается с формой посредством правообразующей деятельности государства.
Профессор Н.Л. Гранат придерживается теории о двух подходах и трех смыслах термина “источник права”. Он отмечает возможности узкого и широкого подходов к понятию “источник права”: “в широком - как причины и закономерности правообразования или генезиса права; в узком - как способ закрепления и существования норм права или как источник, из которого юрист или любой другой субъект права черпает нормы права”. По мнению Н.Л. Граната, широкое понимание источника права представлено двумя разновидностями — материальной и идеологической.
И.Б. Новицкий выделяет четыре смысла выражения “источник права”.
Первый смысл — образный, отождествляет сущность этого термина с ручьем, который вытекает из водоема:
Второй смысл образован через такие синонимы слова “источник”, как основа, корень. Ссылаясь на оценку Законов Х11 таблиц Титом Ливием, И.Б. Новицкий пишет, что “термин “источник” в данном случае обозначает основу, корень римского права, из которого оно выросло”.
Третий смысл соответствует источнику содержания права, то есть норм, которые устанавливает или закрепляет на определенном этапе господствующий класс. В этом значении источниками права являются материальные условия жизни общества.
Четвертый смысл “в значении формы или способов образования, возникновения и выражения той или иной нормы. В последнем значении термин “источник права” отвечает на вопрос: какими путями, по каким каналам проистекает обязательная сила какой-либо нормы или правила? В данном смысле И.Б.Новицкий считает наиболее удачным выражение “формы выражения норм права”.
Четвертый смысл термина “источник права” - “в придании праву обязательной силы”, он эквивалентен форме выражения права, к которым И.Б.Новицкий относит “закон, подзаконные акты, обычное право”.
Е.Н. Трубецкой считал, что под источниками права “следует понимать не все причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те причины и силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, то есть, обусловливают собою их обязательность”.
Таким образом, Е.Н. Трубецкой, разделяя позицию Г.Ф. Шершеневича и ряда других исследователей, квалифицирующим признаком источников права считает их обязательность. Однако сам термин он отождествляет с причинами возникновения права, то есть представляет взгляд на источники в материальном смысле.
А.Ф.Шебанов также предлагает два подхода к термину “источник” права: 1) “для обозначения различных актов государственных органов, устанавливающих нормы права или санкционирующих нормы, уже сложившиеся в обществе”; 2) “в смысле источника познания права в отношении законов, указов, рукописных памятников, археологических данных, позволяющих изучать характер и содержание права различных исторических эпох”. При этом первый вариант определения источник права тождественен форме выражения права.
Обобщая изложенные модели соотношения нескольких смыслов термина “источник” с формой права, отметим следующее. Достоинством данного подхода является глубокая разработка сущности термина “источник”, исследование его языковой природы. Узость же данной тенденции мы видим в желании прировнять какой-либо из смыслов “источника” с “формой”, либо один из видов “формы” - к “источнику”. Мы полагаем, что необходимое пересечение понятий “форма” и “источник” - это не аксиома.
А.Ф. Шебанов разделяет понятия внутренней и внешней форм с целью поиска их единства и сочетания с источником права и, соотвественно, в нашем классификаторе представляет тенденцию 2.б.
Под внутренней формой права он понимает “внутреннюю организацию права, порождаемую, в конечном счете, отражением в волевом содержании права экономического строя общества на данном этапе его развития”. Таким образом, внутренняя форма — это система права.
Для внешней формы права определяющим является волевое содержание права. “В этом аспекте под формой права, условно называемой внешней формой, следует понимать принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса (а в социалистическом обществе — всего народа)”.
Следует отметить, что вопрос о том, чья воля получает внешнее закрепление в формах права, — один из важнейших в философии права. Ирония современных государств, полагающих себя демократическими, состоит в том, что они непременно декларируют, что источником власти (а, соответственно, и права) является народ. Классовая, сословная, имущественная и иная дифференциация общества, разнородность интересов социальных слоев не получает ни нормативного, ни идеологического закрепления. Даже сама мысль о неравном участии граждан в формировании права, о несправедливом праве признается крамольной, а то и подрывающей основы конституционного строя. Советская идеология была, с одной стороны, гораздо правдивее, с другой — изощренно лживее. Выражая официальную позицию советского правоведения, А.Ф. Шебанов, ссылаясь на К. Маркса и В.И. Ленина, подчеркивает классовый характер внешней формы права: “Форма права не может быть нейтральна к классовым отношениям в обществе, к политике. Господствующий класс, выражая свою волю в праве, использует для этого не какую-нибудь, а определенную форму права, именно ту, которая наилучшим образом отвечает его классовым интересам в данных исторических условиях”.
Лицемерность социалистической идеологии правотворчества отражалась в провозглашении интересов всего общества — советского народа - непротиворечивыми и даже... — едиными.
Таким образом, А.Ф. Шебанов под формой права понимает “формы выражения нормативной государственной воли”.
Третий подход (3) состоит в признании самостоятельности терминов “форма” и “источник” права. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного другим. Однако они полагают, что одно и то же явление (например, обычай) при определенных условиях может быть и формой, и источником права. Кроме того, вводятся дополнительные понятия, которые опосредованно приравнивают рассматриваемые термины (например, нормы права).
Показательна в этом смысле позиция О.С. Иоффе, так как она наиболее широко распространена в отраслевых юридических науках. Схематично эта позиция показана выше, через непрямое приравнивание форм и источников права с использованием равного обоим понятия “закон”.
По мнению О.С. Иоффе, источником права (на примере гражданского) является “воля государства, воля рабочего класса и всех трудящихся, определяемая экономическими условиями жизни социалистического общества... Вместе с тем нельзя не учитывать, что воля господствующего в обществе класса не всегда имеет юридически обязательную силу. Когда, например, депутаты Верховного Совета СССР выступают в процессе обсуждения внесенных на сессии Верховного Совета СССР законопроектов, они выражают волю своих избирателей и в этом смысле волю рабочего класса и всех трудящихся. Тем не менее нормативное значение имеют не их высказывания и не обсуждаемые законопроекты, а законы, принятые Верховным Советом. Это означает, что воля господствующего класса приобретает юридически обязательную силу, когда она выражена не в любой, а лишь в определенной форме. Такой формой в наших условиях являются государственные нормативные акты.
Следовательно, если воля социалистического государства является источником гражданского права, то государственные нормативные акты представляют собою форму, придающую этой воле юридически обязательную силу”.
Таким образом, О.С. Иоффе видит глубокое различие между сравниваемыми понятиями. Однако для оценки подобного подхода необходимо уяснить понятие воли, которое является ключевым для ряда определений как форм, так и источников права. Воля в данном контексте — это желание иметь определенный вид общественного отношения, описанный в соответствующем правиле. Воля-желание общества (или его части) представляет собой источник права, и воля-приказ — это оформленное в соответствующую общеобязательную форму то же правило. Подобный анализ позволяет уточнить на примере, что пожелание общества иметь определенный экономический строй оформляется законами с соответствующим содержанием. Для ознакомления в будущем с правилами экономического строя мы обращаемся к закону, который, выступая в качестве источника, сообщит их нам. Руководствуясь подобными соображениями, О.С. Иоффе отметил эту особенность, исходя из различия системы права и системы законодательства. Его точка зрения очевидна в следующем тезисе: “...так как текст закона и гражданско-правовая норма не всегда совпадают, судебно-арбитражным органам очень часто приходится брать либо часть одной статьи, либо одновременно несколько статей закона, если последние в своем единстве воплощают норму гражданского права.
Здесь же сам закон или иной нормативный акт выступает в качестве источника, из которого черпаются гражданско-правовые нормы в целях их практического применения”.
Сказанное свидетельствует о возможности признания одного и того же явления и формой и источником права одновременно. Это, так называемое непрямое приравнивание терминов при признании их самостоятельными.
Составители Энциклопедического словаря, изданного в 1998 году, обратились к еще одной традиции российского правоведения определять источники и формы права через нормы: “Источники права — акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права. Внешние формы (закон, указ и т.д.) выражения воли законодателя, которые придают ей характер права”.
Данный подход имеет как сторонников, так и противников. Так, например, Н.Е. Фарбер в работе “О сущности права” очень четко выражал свое мнение: “Государственная воля, выраженная в праве, принимает определенную и необходимую форму. Этой формой является норма права”.
Высказанную позицию разделяют О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский. По их мнению, “...в качестве формы выражения права выступает юридическая норма... Внутренняя форма права (юридическая норма) сообщает ему общеобязательность, а внешняя форма (нормативные акты государства) определяет место данной правовой нормы в общей системе их соподчинения”.
При частичном совпадении взглядов Фарбера и названного дуэта авторов их позиция представляется более уязвимой. Так, поиск места нормы права в нормативных правовых актах представляется весьма сомнительным с научной точки зрения. Утвердилось достаточно аргументированное мнение о несовпадении таких понятий, как “система права” и “система законодательства”, в связи с чем норма права представляет собой элемент системы права, но не системы законодательства.
Взгляд на формы права и источники права с использованием системы права научно аргументирован и достаточно разработан. Более того, сторонники этой теории используют категории внешней и внутренней формы в совершенном ином смысле, нежели О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский. Так, А.Ф. Шебанов считает внутренней формой систему права, а внешней — формы выражения нормативной государственной воли. Мы полагаем, что понятие “нормы права” как его формы в целом неприемлемо, так как норма — это содержание права, точнее, его часть, элемент. Точно и кратко эта мысль высказана Н.Г. Александровым: “...правовая норма... — это не форма права, а само право”.
Н.Г. Александров полагал, что источником права являются “те факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют таким образом специфику права”. Уточняя деятельностную сторону определения, Н.Г. Александров отмечает, что “источник права — нормотворческая деятельность государства, выражающая политику господствующего класса, основанную на материальных условиях жизни данного класса. Источник права — вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридическими иных социальных норм”.
Отождествление источника права и правотворческой деятельности представляется достаточно спорной позицией. Этот взгляд подвергался аргументированной критике со стороны А.Ф. Шебанова, И.Б. Новицкого. Так, по мнению А.Ф. Шебанова, “...правотворческая деятельность государства сама по себе не может считаться силой, создающей право; это лишь форма реализации такой силы. Характер и значение права нормы права получают не потому, что они явились результатом того или иного вида правотворческой деятельности, а потому, что, выразив в них волю господствующего класса, государство вместе с тем обеспечивает их выполнение своей принудительной силой”. Ученый полагает, что заблуждения критикуемой позиции в отождествлении именно источника и деятельности государственных органов, тогда как государство, государственная власть являются источниками права в материальном смысле, “ибо экономический строй, материальные условия жизни общества как первоисточник всех идеологических частей надстройки вызывают к жизни правовые установления не прямо, а через государство”. Своими единомышленниками А.Ф. Шебанов считает С.А. Голунского, М.С. Строговича, М.Д. Шаргородского.
И.Б. Новицкий также полагает неточной позицию Н.Г. Александрова, отмечая, что его определение “...нуждается в поправке: источник права не нормотворческая деятельность государства в смысле известного процесса, это - акт нормотворческой деятельности, которым устанавливается или признается юридическая норма”. Таким образом, источник не процесс правотворчества, а его результат, считает И.Б. Новицкий. Соглашаясь с И.Б. Новицким в критике определения источника права через нормотворческую деятельность, мы не полностью разделяем его аргументы. Так, мы полагаем, что результаты правотворчества (нормативные акты) представляют собой формы, а не источники права.
Рассмотренные взгляды на источники права через правовые нормы и правотворческую деятельность не исчерпывают всего многообразия идей о сущности форм и источников права. Мы привели эти концепции с целью продемонстрировать исторические традиции исследования понятий “источник” и “форма” права как самостоятельных.
* * *
Рассмотренные течения юридической мысли о формах и источниках достаточно разработаны как в части собственных положений, так и в критике иных взглядов. Следует отметить, что глубокое проникновение в научное ядро разных течений возможно лишь при параллельном анализе определения права, которое разделяет ученый, и учета исторической обстановки, в которой работал исследователь. В связи со сказанным, наши положения могут корректироваться. Однако этот недостаток не лишает полностью смысла настоящую работу и ее выводы.
Отметим следующее. В действительности, не смотря на широкий разброс мнений, более аргументированной является позиция о наличии собственного, специфического смысла как у термина “источник права”, так и у термина “форма права”.
Термин “форма права” также имеет свое собственное содержание, прямо следующее из философской категории форма и, соответственно, в сопряжении с такими дефинициями как содержание, сущность, материя. Философский подход имеет достоинство в части обоснования взаимосвязи между перечисленными понятиями. Мы полагаем, что отражение в содержании источников права сделает форму не свободной, а связанной, зависимой от сущности.
Мы считаем ошибочной позицию отождествления понятий, так как и семантически, и содержательно можно говорить о самостоятельности терминов, что, однако не исключает их взаимозависимости.
Выскажем предположение, которому есть определенные доказательства. Отождествление рассматриваемых терминов свойственно юридическому позитивизму, отождествляющему право и закон. Для естественно-правовой концепции и социологического подхода к сущности права многозначность термина “источник” - не только не недостаток, а достоинство, которое дает возможность учесть неполное совпадение права и закона, несовершенство формы, ее отрыв от источников и сущности.
Правовое государство концептуально основывается на идеях естественно-правовых и социологических, поэтому мы полагаем, что современное российское учение о формах и источниках права должно основываться на самостоятельности этих понятий, отрабатывать механизмы их более адекватного сочетания.