Л.Ю. Василевская,
к.ю.н., доцент
Общее и особенное в регулировании залога прав
по российскому и германскому законодательству
Одним из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств является, как известно, залог. Вместе с тем залогу прав в Гражданском кодексе Российской Федерации отводится небольшое количество норм, что по существу означает пробел в его правовом регулировании. В современных условиях такое положение дел вряд ли следует признать удовлетворительным, поскольку в гражданском обороте все большую значимость приобретают имущественные права. Вот почему необходимость осмысления опыта развития такого гражданско-правового института как залог и его основных видов в ведущих европейских государствах континентальной правовой системы становится непременным требованием.
Особый научный интерес в этой связи представляет правовая система Германии. Однако, как показывает изучение российской юридической литературы по германскому праву, включая и «залоговую» проблематику, многие цивилисты не «видят» спецификаций в регулировании по Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ)[1]. Сказать это тем более необходимо, поскольку и немногочисленная переводная литература грешит фрагментарностью[2], что опять же приводит к искажению сути рассматриваемых понятий и юридических конструкций. Это в равной мере относится и к правовой модели залога прав, базирующейся в ФРГ на иных концептуальных основаниях, которые, как показывает наша цивилистика, не учитываются при анализе залоговых отношений.
По общему правилу заложены в принципе могут быть любые права, кроме тех, которые не могут быть уступлены. Не могут быть предметом залога права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах, о возмещении вреда жизни или здоровью). Поэтому ГК России (п. 1 ст. 336) и ГГУ (§ 400) в отношении таких прав исключает возможность передачи их в залог. Кроме того, российское и германское законодательство имеют некоторые особенности в плане рассмотрения отчуждаемых прав как предмета залога. Так по германскому законодательству не могут быть заложены права, если исполнение обязательства в пользу другого лица (нового кредитора), кроме первоначального кредитора, невозможно без изменения содержания этого права (§ 399 ГГУ). Примером таких прав в банковской практике является право на получение займа с определенной целью использования валюты займа[3].
Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации не может быть самостоятельным предметом залога право, составляющее земельный сервитут (п. 2 ст. 275), поскольку законодатель запретил залог и другие сделки, которые влекут или могут повлечь отчуждение земельного участка (п. 2 ст. 267). При этом отчуждаемые права по Кодексу можно разделить на: права требования, залог которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (например, права кредитора по денежным обязательствам: владельца банковского счета или вклада к банку, продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары); права на чужое имущество, залог которых требует согласия как должника, так и собственника имущества либо лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335). Таким образом, законодатель закрепил презумпцию в пользу лица, обладающего арендным или иным правом на чужую вещь, самостоятельно решать вопрос о залоге этой вещи[4].
При залоге прав необходимо иметь в виду и следующее:
- залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК России), а германский законодатель допускает передачу права в залог неуправомочными лицами (§ 1207 ГГУ).
- по общему правилу заложено может быть действующее право, т.е. право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (например, согласно п.2 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке прав аренды должен быть указан срок аренды). Но особо выделяется возможность сдачи в залог имущественных прав, «которые залогодатель приобретает в будущем» (п. 6 ст. 340 ГК России). Аналогичная норма есть и в ГГУ (п. 2 § 1204), которая предусматривает установление залогового права в отношении будущего или условного требования.
Наконец, свои особенности имеет залог прав залога. Залоговое право по Гражданский кодекс - обязательственное, а по Германскому Гражданскому уложению - вещное. По ГК России вещное право в залог передать нельзя (передаются права, вытекающие из обязательств), а по ГГУ - можно.
Поскольку залог по ГК России представляет собой акцессорное обязательство, то залог прав залога возможен только, если наряду с ними закладываются права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355). Это значит, что оборот залоговых прав залогодержателей на движимое имущество ограничен:
По иному Гражданский кодекс Российской Федерации подходит к обороту прав залогодержателей при ипотеке: если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. В пункте 3 статьи 47 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» также вводится презумпция, что уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному обязательству[5]. Следовательно, здесь действует принцип: основное обязательство следует «судьбе» договора о залоге. Передача прав по закладной осуществляется посредством совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с передачей этому лицу закладной.
В Германии, согласно § 1250 ГГУ, «с уступкой требования залоговое право переходит к новому кредитору. Залоговое право не может быть передано без передачи требования». О праве следования - ни слова. § 1250 ГГУ гласит, что с приобретением владения новый залогодержатель берет на себя также связанные с залогом обязанности первоначального залогодержателя в отношении залогодателя. Как видим, в отличие от российского, германский законодатель не ограничивает оборот залоговых прав залогодержателей, что объясняется специфической природой акцессорности залога в целом.
Основу нормативного регулирования залога прав в ФРГ составляет вторая глава «Залоговое право на право» раздела «Залоговое право на движимые вещи и права» книги третьей «Вещное право» ГГУ. В отношении залогового права на права применяются предписания о залоговом праве на движимые вещи (§ 1273). Установление залогового права на право осуществляется согласно предписаниям о передаче права, если для передачи права требуется передача вещи, то применяются предписания §§ 1205, 1206. При этом, если право не подлежит передаче, то залоговое право на право не может быть установлено. Вместе с тем законодатель установил особые предписания в отношении залогового права на требования. Следовательно, регулирование «права на право» идет по 2-м основным направлениям, предписанным законодателем: либо по правилам установления залогового права на движимые вещи; либопо особым правилам, регулирующим передачу требований.
В отношении возникновения залогового права германский законодатель исходит из следующего: передача залогового права является формой распоряжения имуществом, и, если для залога имущества, подлежащего регистрации, должна быть соблюдена процедура, аналогичная процедуре установления права собственности на такое имущество, то есть залоговое право должно быть зарегистрировано; для залога движимого имущества требуется, как правило, передача этого имущества залогодержателю, т.е. должна быть соблюдена процедура, аналогичная процедуре установления права собственности на движимое имущество, а если речь идет об установлении залогового права на требования, то требуется соблюдать процедуру по заключению договора об уступке.
При этом согласно германскому праву, стороны должны прийти к соглашению и заключить вещный договор об установлении залогового права. Этот договор должен быть заключен в той форме, которую требует передача соответствующего права. Если для передачи права требуется получить чье-либо согласие, то такое согласие необходимо иметь для залога этого права. Так для залога прав в соответствии с Общими условиями сделок германских банков (далее - ОУСБ; Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken)[6] не требуется соблюдения специальной формы. Согласно п. 19 (часть 2) ОУСБ заложенными банку являются все права клиента, которые попадают в распоряжение банка. Клиент, признавая эти условия, соглашается на то, что залоговое право в дальнейших его отношениях с банком будет устанавливаться без достижения дополнительного соглашения (вещного договора). Иными словами, вещный договор, как необходимое условие возникновения залогового права, уже существует. Судебная практика допускает такой способ достижения соглашения (вещного договора) о залоге[7].
Поскольку основная конструкция установления залогового права на права аналогична конструкции залогового права на движимые вещи, остановимся сначала на ней. Чтобы движимое имущество могло стать предметом залога, оно должно отвечать ряду требований, установленных судебной практикой. К примеру, в числе первых таких требований называют самостоятельную имущественную ценность предмета залога. В этой связи германская судебная практика отнесла к имуществу, которое не может быть предметом залога, так называемые доказательственные документы, в частности страховой полис и сберегательную книжку[8]. Германское право не предусматривает возможности установления залогового права на так называемое совокупное имущество - залог может быть установлен на каждый конкретный предмет, а не на совокупность предметов[9].
Банковская практика определяет, какое конкретно имущество принимается банками в обеспечение. Так, для того, чтобы имущество было принято банком в залог, оно должно обладать либо стабильной ценой, либо ценой, имеющей тенденцию к повышению. Это имущество должно быть также легко реализуемым (т.е. быть «ходовым» товаром, реализация которого должна быть связана с минимальными издержками для банка. В наибольшей степени этим критериям отвечают ценные бумаги, котирующиеся на бирже, драгоценные металлы и другие товары, имеющие биржевую котировку (т.е. товары, определяемые родовыми признаками: кофе, сахар, хлопок и т.п.). В зависимости от вида закладываемого имущества различают и особые виды ломбардного кредита - кредита, обеспеченного залогом движимого имущества: вексельный ломбардный кредит, ломбардный кредит акций и облигаций, а также товарный ломбардный кредит и ломбардный кредит драгоценных металлов. Заклад в последних двух случаях осуществляется при посредстве ценных бумаг. Помимо ГГУ к нормам, регулирующим залог такого рода имущества, относится достаточно обширное законодательство, регулирующее оборот ценных бумаг, в том числе регулирующее деятельность биржи и центрального банка[10].
Залог ценных бумаг рассматривается в ГГУ как частный случай залога прав, в то же время установлено, что порядок залога ценных бумаг на предъявителя полностью, а ордерных ценных бумаг в значительной степени определяется нормами, регулирующими залог движимого имущества (см.§ 1292 ГГУ). Залог ордерных ценных бумаг (см.§ 1292 ГГУ), кроме ГГУ, подчиняется и специальному законодательству. Согласно § 1205 ГГУ для установления залогового права залогодержателя, необходимо чтобы собственник передал вещь кредитору и они оба согласились на предоставление кредитору залогового права, т.е. заключили вещный договор об этом. В результате передачи вещи залогодержатель становится непосредственным владельцем заложенного имущества , а залогодатель - опосредованным владельцем.
Германский законодатель предусмотрел и несколько способов передачи имущества в залог. Первый способ (§ 1205 ГГУ) является наиболее простым случаем передачи имущества в залог, так называемая «действительная» передача, которая часто используется банками. К такому имуществу, передаваемому этим способом, относятся ценные бумаги на предъявителя и драгоценные металлы. Второй способ по германскому праву представляет собой возникновение залогового права на имущество, находящегося во владении залогодержателя (§ 1205 ГГУ). Например, если имущество находится уже во владении банка (находится у него на хранении), то достаточно только заключить вещный договор между залогодателем и залогодержателем о возникновении залогового права. Таким способом в ФРГ закладываются ценные бумаги на предъявителя, если они находились на хранении у банка, представляющего заем. Третий способ по ГГУ (§ 1206) устанавливает замену передачи вещи, находящейся в опосредованном владении, заключением только вещного договора, по которому собственник переносит опосредованное владение на залогодержателя. Следовательно, по германскому праву залог движимого имущества допускается с оставлением заложенного имущества у третьего лица - непосредственного владельца. Законодатель обязывает при этом собственника уведомить третье лицо о передаче вещи в залог. В этом - одно из существенных отличий германского права от российского, по которому, согласно п. 3 ст. 338 ГК России, предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.
Четвертый способ по ГГУ (§ 1206 ) устанавливает также замену передачи вещи, находящейся на совместном с кредитором хранении, заключением только вещного договора, который устанавливает совместное владение (Mitbesitz) собственника и кредитора. Этот способ возможен по закону и в случае, если вещь, находясь во владении третьего лица, может быть выдана собственнику и кредитору только совместно. Этот способ в Германии еще называют помещением имущества «под общий замок» (unter Mitverschluss). В этом случае имущество может находиться как у кредитора, так и у третьего лица, в том числе и у собственника, но при любом варианте свободный доступ к имуществу возможен только обеих сторон одновременно (залогодержателя и залогодателя), каждый из них в отдельности не может завладеть этим имуществом. Таким способом могут быть заложены товары, находящиеся на складе, и имущество, хранящееся в сей-
фе банка[11]. Поскольку чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бумаг, уделим внимание и этому вопросу. По российскому Гражданскому кодексу при залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338).
В Германии передача в залог ордерных ценных бумаг имеет некоторые отличия. По общему правилу ордерной ценной бумагой, то есть бумагой, передача которой сопровождается индоссаментом, является вексель.
Залоговое право на ордерные ценные бумаги может возникать в ФРГ различными способами, наиболее часто оно возникает с помощью залогового индоссамента, который может быть двух видов: открытый и скрытый (притворный). Совершение открытого индоссамента регулируется § 19 Вексельного закона. Абстрактный характер векселя, имеющего залоговый индоссамент, подчеркивается предписанием, согласно которому обязанные по этому векселю лица не могут заявлять возражения против залогового векселедержателя (если только, приобретая вексель, держатель не действовал сознательно в ущерб должнику). Не становясь собственником векселя, залоговый индоссат (векселедержатель) может осуществлять все права, вытекающие из векселя, в том числе предъявлять вексель к платежу, получать по нему платеж, предъявлять регрессные требования. Все эти действия он вправе совершать от своего имени, в отличие от векселедержателя, получившего вексель по поручительному индоссаменту.
Но залоговый векселедержатель не может передать право собственности на вексель. Даже если он совершит полный индоссамент, его индоссамент имеет значение поручительного индоссамента. Поэтому залоговый индоссант не отвечает перед лицами, подписавшими вексель после залогового индоссата. По мнению германских цивилистов, открытый залоговый индоссамент в целом ущемляет репутацию индоссанта, существенно ограничивает оборот векселя (даже если он возвращен залоговому индоссанту), поэтому на практике чаще используют скрытый залоговый индоссамент[12], который представляет собой обычный полный индоссамент.
В отношениях с третьими лицами вексель, по сути, легитимирует индоссата как собственника векселя и вексельного кредитора. Он может осуществлять все права залогодержателя. При передаче им векселя другому лицу по передаточной надписи, новое лицо будет считаться добросовестным приобретателем залогового права на вексель, а не права собственности. Это объясняется тем, что права индоссата в действительности определяет не индоссамент, а вещный договор между ним и индоссантом, в соответствии с которым он может реализовать свои права векселедержателя только для достижения обеспечительной цели (как и в случае с открытым залоговым индоссаментом).
Помимо залогового индоссамента залоговое право на ордерные ценные бумаги возможно установить посредством заключения сторонами вещного договора. При этом залогодатель, передавая вексель, совершает на векселе, согласно § 18 Вексельного закона, препоручительный индоссамент. В результате, не становясь ни должником, ни кредитором по ценной бумаге, залогодержатель получает право требовать и получать удовлетворение требования из ценной бумаги. Но в этой ситуации для должника по ценной бумаге, а также для всех третьих лиц кредитором по ценной бумаге остается (препоручительный) индоссатант, залогодержатель-индоссат действует от его имени. Он может на основании закона осуществлять все права по векселю, но индоссировать он может лишь в порядке препоручительства. Залог, осуществленный таким способом, как отмечается в литературе, менее эффективен, чем залог с помощью открытого или скрытого индоссамента.
Наконец, ордерные ценные бумаги могут быть заложены в порядке, предусмотренном для залога прав (§ 1274 ГГУ). Это единственный способ, с помощью которого могут быть заложены именные ценные бумаги. Стороны заключают вещный договор и осуществляется передача ценной бумаги[13]. Согласно § 952 ГГУ залоговое право при этом распространяется как на само право, так и на именную ценную бумагу, как долговой документ. Следовательно, залогодержатель может требовать от владельца выдачи ему ценной бумаги. Из рассмотренных способов залога ценных бумаг позиция залогового кредитора при данном способе наименее защищена: в частности потому, что залогодержатель не приобретает никаких прав индоссата. Кроме того, не следует забывать, что передача имущества может быть осуществлена в соответствии с ОУСБ: согласно п. 19 (ч. 2) Общих условий сделок банков, имущество клиента, которым владеет банк, служит залогом, обеспечивающим требования банка к клиенту. Банк может завладеть этим имуществом по воле клиента, а если это все же происходит помимо его воли, то залоговое право может быть установлено при условии, что клиент не станет возражать против этого владения[14].
Одним из важных вопросов, который возникает при нахождении предмета залога во владении залогодержателя, является вопрос о том, предоставляется ли при этом залогодержателю и право пользования предметом залога.
Порядок обращения взыскания на движимое имущество по российскому и германскому праву имеет свои особенности. Поэтому здесь отметим лишь основные способы продажи предмета залога, поскольку удовлетворение требований кредитора в Германии осуществляется, главным образом, путем продажи заложенного имущества. Таких способов несколько:
- продажа с публичного аукциона, которая предусмотрена в ГГУ в качестве общего правила (§ 1235). Продажа с аукциона в соответствии с германским правом считается разновидностью договора купли-продажи;
- продажа по договоренности, которая возможна и помимо аукциона. С точки зрения практической целесообразности предоставление законодателем такого права сторонам может быть обусловлено тем, что в некоторых случаях высокая продажная цена может быть достигнута, например, благодаря личным связям продавца;
- продажа через судебного исполнителя (§ 1233). При этом нормы ГГУ, регулирующие продажу предмета залога, применяются лишь субсидиарно;
- продажа заложенного имущества в соответствии с Общими условиями сделок банков. По правилам ОУСБ, если клиент не выполняет своих обязательств в срок, банк имеет право продать заложенное имущество (полностью или по частям) без прохождения судебной процедуры, принимая во внимание интересы клиента, в любое время. Приведенные положения ОУСБ во многом отклоняются от диспозитивных предписаний ГГУ (§ 1234-1240), но допустимость этих отклонений, хотя и с оговорками, признается большинством цивилистов[15]. Особо следует сказать об особенностях реализации залогового права на ценные бумаги в ФРГ. Продажа акций осуществляется, как правило, вместе с сопутствующими бумагами. В этой связи обязанность выдачи предмета залога в соответствии с § 1231 ГГУ по аналогии распространяют на обязанность залогодателя выдать залогодержателю для продажи сопутствующие бумаги, даже если они не были заложены вместе с акцией.
Предусмотренная законодателем в качестве общего правила (§ 1235 ГГУ) продажа заложенного имущества с публичного аукциона, в случае продажи ценных бумаг на предъявителя, применяется как исключение. Ценные бумаги этого вида продаются, как правило, в соответствии с §§ 1235, 1221 ГГУ : если предмет залога обладает биржевой или рыночной стоимостью, как уже отмечалось ранее, то залогодержатель может осуществить продажу по текущей цене через публично уполномоченного на такую продажу торгового маклера или при помощи публично уполномоченного на проведение публичного аукциона лица.
Для заложенных ордерных ценных бумаг и бумаг на предъявителя возможен также особый способ реализации - получение платежа по воплощенному в них требованию. Основным преимуществом данного способа реализации является то, что залогодержатель может потребовать платежа, то есть реализовать заложенное в ценной бумаге право, до наступления срока платежа по обеспеченному обязательству. В случае, если срок платежа по обеспечиваемому требованию еще не наступил, то при содействии залогодателя полученная денежная сумма должна быть вложена в надежные (как правило, государственные) ценные бумаги и на них должно быть установлено залоговое право в пользу кредитора. Если же срок платежа по обеспечиваемому требованию уже наступил, то полученные деньги переходят в собственность залогодержателя и его обязательственные отношения с залогодателем прекращаются[16]. Как видим, разнообразие способов продажи заложенного движимого имущества по германскому праву достаточно резко контрастирует со способами реализации заложенного имущества по российскому праву. В этой связи опыт ФРГ в деле регулирования продажи заложенного имущества мог бы оказаться полезным для России.
По общему правилу, в силу акцессорности, залоговое право прекращается, как уже отмечалось, с прекращением обеспеченного залогом обязательства (п. 1 ст. 352 ГК России). Но поскольку доктрина и судебная практика ФРГ рассматривают акцессорность залогового права с точки зрения его обеспечительной цели (Sicherungszweck) и признают ее «ослабленность», то может возникать такая ситуация:
Кроме того, германская судебная практика признала положения п. 19 ОУСБ, в соответствии с которыми вещи и права, находящиеся или которые будут находиться во владении или распоряжении банка, служат в качестве залога для всех существующих и будущих требований банка к клиенту[18]. Исходя из этого, прекращение одного кредитного обязательства не ведет к прекращению залогового права, если у банка есть к клиенту требования из других обязательств. Достаточно часто в литературе приводится пример с контокоррентным кредитом: по условиям договора с банком клиент периодически погашает и возобновляет свой долг, в результате на практике может возникнуть ситуация, когда долг банку погашен полностью, однако, согласно ОУСБ, залоговое право не прекращается. Очевидно, что такое гибкое понимание акцессорности чуждо нашему российскому праву.
Регулирование «права на право», как уже отмечалось, происходит не только по правилам установления залогового права на движимые вещи, но и по особым правилам (эти правила зафиксированы в §§ 1280-1290 ГГУ), по которым происходит передача требований. Согласно предписаниям § 1280 ГГУ для залога требований достаточно заключения вещного договора об уступке, но он действителен только в том случае, если кредитор уведомил об этом должника. Это извещение по закладываемому требованию может быть составлено в произвольной форме, может быть совершено также и устно. Оно представляет собой специфическую форму реализации принципа публичности залогового права. По российскому законодательству (ст. 55 Закона Российской Федерации «О залоге») обеспечивающее лицо также обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав.
Германский законодатель при установлении правил регулирования «права на право» исходил из того, что даже если закладываемое право уже существует и определено самым основательным образом как предмет договора, оно (право) всегда «проигрывает» наличному имуществу. По общему правилу имущественное право существует только до того момента, пока не прекращено обязательство, на основании которого возникло соответствующее право. Залоговое право может измениться или прекратиться еще и тогда, когда залогодатель и его должник придут к соглашению об изменении или даже прекращении заложенного права. Для того, чтобы этого не происходило, германский закон требует до изменения или прекращения заложенного права, получать на то согласие залогодержателя. Так, предписания § 1276 ГГУ устанавливают, что заложенное право может быть прекращено на основании сделки только с согласия залогодержателя. В германской литературе отмечается, что речь идет о сделке-соглашении (вещном договоре). Следовательно, залог требования не только устанавливается, но и прекращается вещным договором. Аналогичное правило действует и в случае изменения права, если изменение нарушает залоговое право (§ 1276 ГГУ).
Однако, действительность данного требования (т.е. согласие залогодержателя на изменение или прекращение залогового права) «ослабляется» во многом из-за того, что судебная практика не всегда признает недействительным преобразование заложенного права без согласия залогодержателя[19].
Следует помнить, что как при залоге наличного движимого имущества залогодатель остается собственником заложенного имущества (если вещь передается в залог, он приобретает статус опосредованного владельца, а залогодержатель - статус непосредственного владельца), так и при залоге прав залогодатель остается кредитором заложенного права требования. И, следовательно, по аналогии с наличным имуществом, при залоге прав право как предмет залога во многих случаях остается в распоряжении залогодателя.
Специфика требования как предмета залога существенным образом изменяет права, которые обычно предоставляются залогодержателю. Ранее уже отмечалось, что в отношении наличного имущества основной формой реализации залогового права по германскому законодательству является получение удовлетворения залогодержателем из суммы, полученной от продажи заложенного имущества. Для реализации залогового права на право в качестве общего правила предусмотрено, что залогодержатель получает удовлетворение из суммы взысканной им с должника того обязательства, право из которого ему было заложено. Согласно правилу § 1277 ГГУ, это взыскание подлежит осуществлению, как правило, на основании подлежащего исполнению судебного решения в соответствии с предписаниями о принудительном взыскании. В том случае, если заложенное право может быть продано, то возможно принятие судебного решения о принудительной продаже права[20]. В то же время стороны могут договориться и о таком способе реализации, который бы исключал необходимость получения исполнительного листа в судебном порядке.
Как по германскому, так и по российскому праву для того, чтобы залогодержатель мог реализовать свое залоговое право на право в полном объеме, должен наступить как срок исполнения обеспеченного залогом обязательства, так и срок исполнения обязательства, право из которого заложено. В то же время законодательства 2-х государств допускают частичную реализацию залогодержателем своих прав как до наступления срока исполнения обязанности, противостоящей заложенному праву, так и до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства. Согласно п. 1 ст. 57 Закона Российской Федерации «О залоге» при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 названного Закона. Недостаток этой нормы очевиден: интересы залогодержателя могут быть защищены в суде только при нарушении обязанностей залогодателя. А если, к примеру, возникнет ситуация, аналогичная той, которая прописана законодателем в п. 3 ст. 343 Гражданского кодекса России в отношении заложенного имущества (возникновение угрозы утраты или повреждения заложенного имущества), т.е. если праву залога грозит утрата или ухудшение, то залогодержатель не может требовать от залогодателя в судебном порядке принудительной уступки заложенного права.
Германский законодатель, учитывая эту возможность, предусмотрел удовлетворение интересов залогодержателя как до наступления, так и после наступления сроков исполнения. § 1281 ГГУ регулирует ситуацию, когда срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства еще не наступил, а должник залогодателя исполняет свое обязательство. Здесь законодатель устанавливает диспозитивную норму, согласно которой, с одной стороны, должник может исполнять свое обязательство лишь совместно залогодателю-кредитору и залогодержателю, при этом каждый из них может требовать, чтобы они получали удовлетворение лишь совместно для обоих[21]. А с другой стороны, кредитор и залогодержатель могут требовать взамен удовлетворения, чтобы вещь, являющаяся предметом долга, была внесена в депозит (die Hinterlegung) на имя обоих. Если вещь не подлежит депонированию, она должна быть передана хранителю, назначенному судом (gerichtliche Verwahrung). Следовательно, депонирование и судебное хранение - варианты в случае, если кредитор и залогодержатель согласились на отсрочку исполнения должником своего обязательства.
В этой ситуации, прописанной законодателем, необходимо обратить внимание на следующее: после того как взыскание произошло, залоговое отношение между залогодержателем м залогодателем не прекращается, а преобразовывается. В суть этого преобразования по ГГУ? Если в результате удовлетворения обеспечивающего права должник передал вещь, то собственником ее становится залогодатель, а залогодержатель приобретает на эту вещь право залога. Аналогичная ситуация складывается и тогда, когда исполнение обязательств заключается в передаче права[22]. § 1282 ГГУ регулирует ситуацию, когда удовлетворение происходит после наступления срока исполнения. В этом случае, если срок исполнения наступил по обоим требованиям, должник может произвести исполнение, т.е. исполнить свое обязательство надлежащим образом только в отношении залогодержателя. Понятно, что залогодержатель имеет право на взыскание по требованию в пределах своего обеспеченного требования. Он может также потребовать, чтобы взамен платежа ему было уступлено денежное требование.
ГГУ регулирует проблему взыскания и при нескольких залоговых требованиях (§ 1290) : если на одно право требования существует несколько залоговых прав, то приоритет в востребовании исполнения имеет тот залогодержатель, чье залоговое право возникло раньше. § 805 Гражданского процессуального кодекса ФРГ и п. 48 Конкурсного положения (при банкротстве) предусматривают, что кредитор, исполнение требования которого обеспечено залогом права, может также как и кредитор, исполнение требования которого обеспечено залогом движимого имущества (и по тем же основаниям, зафиксированных в ГГУ), защищать свои права, если против залогодателя предъявлен иск или над его имуществом открыт конкурс.
Регулирование залога прав по Закону Российской Федерации «О залоге» содержит, на наш взгляд, немало противоречий. Одно из них - в п. 1 ст. 58 Закона, который гласит: «Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.» Обратим внимание на 1-ую часть предложения, где речь идет о том , что п. 1 этой статьи подлежит применению только тогда, когда должник исполнит свое обязательство до фактического исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Но по общему правилу, если залогодатель исполнит обеспеченное залогом обязательство, то это обязательство прекращается, а вместе с ним прекращается и право залога.
Дифференцированный подход, который реализован германским законодателем при регулировании залога требований, может представлять, на наш взгляд, несомненный интерес и для нашего законодательства в плане регулирования залога прав. В частности, интерес представляет норма § 1282 ГГУ (о надлежащем исполнении обязательства должником залогодателя залогодержателю). Для российского законодательства можно было бы предложить дополнить эту норму положением о необходимости возложения на залогодателя ответственности за ущерб, который потерпит залогодержатель из-за несвоевременного уведомления залогодателем своего должника о состоявшемся залоге прав. Для защиты интересов залогодержателя в Гражданском кодексе Российской Федерации можно было бы закрепить правила, аналогичные предусмотренным германским законодателем в § 1281 ГГУ.
В настоящее время в Германии на практике все чаще предпочтение отдается не залогу прав, а обеспечительной уступке прав (die Sicherungsabtretung). По ГГУ обеспечительная уступка прав является институтом вещного права и рассматривается как доверительная сделка, оформление которой также идет по правилам, предусматривающим заключение вещного договора об уступке. В результате этой сделки кредитор обеспечиваемого обязательства становится полноправным кредитором в отношениях со всеми третьими лицами, и, прежде всего, с должником по уступленному праву требования. Отношения кредитора (обеспечиваемого обязательства) с цедентом базируются на вещном договоре, который устанавливает, что цессионарий может использовать свои права лишь для достижения обеспечительной цели, а если цедент своевременно погасит свой долг по обеспечительному обязательству, то цессионарий должен будет уступить обеспечивающее право обратно цеденту. Как и в случае с обычной уступкой здесь также требуется заключение как обязательственного, так и вещного договора, если речь идет о возникновении вещных прав.
Как отмечают многие авторы, кредит, обеспеченный с помощью обеспечительной уступки прав, напоминает договор факторинга[23]. Однако эти договорные отношения (прежде всего обязательственные) существенно отличаются между собой: в отличие от договора финансирования под уступку денежного требования цессионарий при обеспечительной уступке права не перенимает риск неисполнения уступленного права требования.
Обеспечительная уступка прав применяется как самостоятельная и как дополнительная форма обеспечения исполнения обязательств. Одно из основных достоинств обеспечительной уступки права по сравнению с залогом прав заключается в ее большей гибкости, неподчинении ее нормам о залоге прав, что проявляется, к примеру, в отсутствии у обеспечительной уступки прав акцессорности. Этот институт является самостоятельным институтом, правовая природа которого является аналогичной природе обеспечительного права собственности. В этой связи отметим, что поскольку бездокументарные ценные бумаги лишены вещно-правовых элементов, они становятся предметом залога только в режиме залога требований по ГГУ, либо в режиме обеспечительной уступки прав, которую часто в доктрине называют эрзац-залогом.
Думается, что представленная нами конструкция возникновения и реализации залога прав по германскому законодательству может в определенной мере оказаться полезной в решении аналогичной ключевой проблемы российского законодательства, а именно: найти выход из правового тупика, связанного с отсутствием эффективного, действенного механизма регулирования залогового права на право.
[1] См., например: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С.425-434; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. /Под ред. д.ю.н. В.В. Залесского М., 1999. С. 220-221, 270-275, 343, 350-352, 585, 599, 611, 618, 627, 635; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С.111- 118.
[2] См., например: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С.216-220.
[3] См.: Bundesgerichtshof. Urteil vom 28.02.89 /Neue juristische Wochenschrift, 1989, S.1601; Reichsgericht. Urteil vom 24.04.1908 //Entscheidungen des Reichgerichts in Zivilsachen, Band 68. S.356; Landesgericht Hamburg. Urteil vom 23.12.85 /Neue juristische Wochenschrift, 1986, S.998; Bundesgerichtshof. Urteil vom 17.02.96 /Neue juristische Wochenschrift, 1996. S.1502;
[4] О залоге арендатором арендных прав общее правило сформулировано в п.
[5] См. подробнее: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С.82.
[6] Текст ОУСБ опубликован в: Bankrecht. Beck-Texte im Deutschen Taschenbuch-Verlag. 26.Aufl. München, 1998. ОУСБ действуют сегодня в редакции 1993 г., разрабатывались Федеральным союзом германских банков - некоммерческой организацией, объединяющей различные кредитные организации ФРГ. ОУСБ применяются большинством германских банков в качестве собственных локальных правовых актов. Они не требуют специального утверждения законом, а в отношении с клиентами обычно применяются в качестве условий соответствующего банковского договора, дополняющих индивидуальное соглашение сторон, в том числе и вещного договора.
[7] См.: Rechtsgerichtshof. Urteil vom 30.06.1909 //Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Band 84, 1, S. 4; Bundesgerichtshof. Urteil vom 16.02.85 /Neue juristische Wochenschrift, 1985. S.1601
[8] См.: Reichsgerichtshof. Urteil vom 14.03.1902 //Entscheidungen des Rechtsgerichtshofs in Zivilsachen, Band 51, S.83; Reichsgerichtshof. Urteil vom 02.07.1907 //Entscheidungen des Rechtsgerichtshofs in Zivilsachen, Band 66, S.282.
[9] См.: Städinger J.V., Wiegand W. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Köln, 1989, S.1412; Bundesgerichtshof. Urteil vom 11.10.77 /Neue Juristische Wochenschrift, 1977, S.415; Wörlen R. Sachenrecht. 4.Aufl. Köln, Berlin, Bonn, München, 2002. S.181-182.
[10] См.: Закон о хранении и приобретении ценных бумаг от 4 февраля 1937 г. (Reichgesetzblatt, Teil 1, 171); Закон о бирже в редакции от 27 мая 1908 г. (215); Положение о допуске ценных бумаг к официальной котировке на бирже ценных бумаг о т 15.04.1987 (Bundesgesetzblatt, Teil 1, 1234); Положение об установлении биржевой цены на ценные бумаги от 17.04.1967 (Bundesgesetzblatt, Teil 1, 479); Положение о допущенных к срочным биржевым сделкам ценных бумагах от 10.03.1982 (Bundesgesetzblatt, Teil 1, 320); Положение об ордерных складских свидетельствах; Закон о германском банке от 26.07.1957 (Bundesgesetzblatt, Teil 1, 745); Вексельный закон от 21.06.1933 (Reichgesetzblatt, Teil 1, 399); Положения Гражданско-процессуального уложения. S. 592-605.
[11] Однако, по германскому праву не всякое помещение под общий замок может считаться совместным владением. Совладением не будет считаться помещение имущества в арендованный клиентом сейф банка исключительно с целью хранения. Клиент банка в данной ситуации является единственным (непосредственным) владельцем содержимого сейфа, но в случае заключения вещного договора, имущество, находящееся на таких условиях под общим замком, может быть переведено в совместное владение для установления залогового права (См.: Opitz G. Depotgesetz, Berlin, 1955, S.49; Schultz K. Bankrechtliches Formularbuch, Köln, 1969, S.97; Lieseke R. Die Sicherheiten der Bank nach Nr.19 ff. AGB in der neuen Praxis, Wertpapiermitteilungen, 1969, S.548; Oberlandesgericht Gelle. Urteil vom 05.10.1926 /Die juristische Wochenschrift, 1927. S.73; Baur F. Sachenrecht. München, 1987. S.543,544; Westermann H.P. BGB Sachenrecht. 10. Aufl. Heidelberg, 2002. S.253-254).
[12] См.: Hagenmüller K.H. Der Bankbetrieb. Wiesbaden, 1989. S.287.
[13] Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.12.57 /Neue juristische Wochenschrift, 1958. S.302; Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.12.67 /Neue juristische Wochenschrift, 1968. S.312; Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.12.78 /Neue juristische Wochenschrift, 1979. S.442.
[14] См.: Schäfer O. Die Entstehung und Umfang des Pfandrechts der Banken nach der Pfandklausel ihrer AGB. Tübingen, 1961. S.75; Stauder B., Homes H. Pfand- und Zurückbehaltungsrechte in Effektengeschäft, Wertpapiermitteilungen, 1969. S.612; Canaris C.W. Handelsgesetzbuch. Berlin, 1983, Band 111/3. S.1331.
[15] См.: Westphalen F. Die AGB der Privatbanken im Licht der jungsten Judikatur und Literatur, Wertpapiermitteilungen, 1980, S.1408; Westermann H.-P. BGB- Sachenrecht. 10. Aufl. S.254-255). Wörlen R. Sachenrecht. 4.Aufl. Köln, Berlin, Bonn, München: Heymanns, 2002. S.184-185.
[16] См.: Baur J.,Stürner R. Sachenrecht. 17. Aufl. München, 1999. S.782-790.
[17] См.: Bundesgerichtshof. Urteil vom 25.11.81/Neue juristische Wochenschrift, 1982. S.875; Bundesgerichtshof. Urteil vom 16.12.83 /Neue juristische Wochenschrift, 1983. S.924; Bundesgerichtshof. Urteil vom 04.06.91 /Neue juristische Wochenschrift, 1991. S. 1201.
[18] См.: Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.02.65 /Neue juristische Wochenschrift, 1965. S.965; Bundesgerichtshof, Urteil vom 013.12.71 /Neue juristische Wochenschrift, 1972.
[19] Bundesgerichtshof. Urteil vom 10.10.84 /Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, Band 92. S.280.
[20] § 857 (ч. 5) Гражданского процессуального кодекса ФРГ.
[21] Германский законодатель в § 1285 ГГУ предписывает, что залогодержатель и залогодатель должны содействовать друг другу при осуществлении взыскания, если оба должны быть удовлетворены должником совместно.
[22] Так, § 1287 ГГУ, рассматривая последствия исполнения должником своего обязательства, предписывает: с исполнением кредитор (т.е. залогодатель) приобретает предмет, а залоговый кредитор (т.е. залогодержатель) - залоговое право на этот предмет. «Если исполнение заключается в передаче права (курсив мой - Л.В.) собственности на земельный участок, то залогодержатель приобретает обеспечительную ипотеку, если исполнение заключается в передаче права собственности на зарегистрированное судно или строящееся судно, то залогодержатель приобретает судовую ипотеку».
[23] См.: Baur J., Stürner R. Sachenrecht. 17. Aufl. S. 734-736.