С.В. Бошно,
к.ю.н., доцент
Способы влияния судебной практики на правотворчество
Судебная практика оказывает разнообразное влияние на формирование и развитие права. Оно колеблется от убеждения до обязательности. Между этими гранями достаточное количество полутонов, по-разному подчеркивающих влияние судебной практики. Сложности изучения этого влияния предопределены тем, что и одно (судебная практика), и другое (правотворчество), явления имеют много ракурсов. Представляется взвешенным подход к судебной практике как сложившейся линии правоприменения. Объектом воздействия судебной практики выступает правотворчество - деятельность компетентных органов государственной власти, местного самоуправления, их должностных лиц по созданию, изменению или отмене нормативных правовых актов. Под влиянием судебной практики мы понимаем воздействие сложившейся линии правоприменительной деятельности на процесс создания нормативных правовых актов правотворческими органами. В результате воздействия в системе правовых актов происходят изменения, выражающиеся в их изменении, дополнении или отмене. В связи с этим нами будет рассмотрено взаимодействие между двумя системами: судебная практика и нормативные правовые акты. Каналы этого воздействия мы называем способами.
Влияние судебной практики на правотворчество пока не становилось объектом специализированных научных исследований[1]. Тем не менее, феномен судебной практики в отечественной правовой системе рассмотрен в научной литературе с разных сторон. Наиболее часто рассматривается статус данного явления: источник или форма права[2]. Именно в этой дилемме скрыта проблема влияния судебной практики. Естественно, проблема изживает себя в том случае, если судебная практика провозглашается правом. Действительно, нельзя влиять самому на себя: праву на право.
Абсолютизация восходящей линии - от практики к правотворчеству - не даст нам реальной картины. Полноценная реализация этой концепции возможна лишь в рамках социологического подхода к праву. В пределах господствующих позитивистских традиций речь может идти не об отражении в законодательстве результатов судебной (и иной юридической) практики путем непосредственного закрепления, а лишь о влиянии, которое может достигать своей цели, либо нет. Если все же не считать судебную практику формой права, то ей остается статус источника. Именно из этого тезиса и следует актуальность вопроса о влиянии судебной практики. Сущность слова «источник» предполагает, что из него кто-то что-то черпает, что в нем содержится некая полезная субстанция. Именно в этой связи и следует рассматривать соотношение судебной практики и права. Подобный подход позволяет рассчитывать на востребованность судебной практики в процессе правообразования. Мы ограничиваемся рассмотрением только в связи с правотворчеством, что не следует толковать как преуменьшение значения других форм права. Они, скорее всего, также восприимчивы к результатам правоприменения.
Наше обращение к влиянию судебной практики в определенной степени вызвано тем, что взаимодействие теории (в данном случае абстрактных норм) и практики выступает как необходимый диалектический процесс. Параллельное существование этих категорий обоюдно вредно. В связи с этим необходимость влияния юридической практики на правотворчество очевидна через сочетание философских понятий теория и практика. Действительно, нормативный правовой акт обладает абстрактностью формул. Законодатель создает его как конструкцию, которая должна в будущем породить массовые общественные отношения, т.е. нормы права претендуют на типичность в будущем времени. Это предвидение законодателя может оправдать себя, но может и не состояться. Оценку применяемости абстрактных норм к реальным жизненным отношениям дает именно практика, в том числе, судебная. М.Н. Руткевич обосновал роль категории «практика» в качестве критерия истины. Для правовых явлений «истина» не в полной мере адекватное понятие. Больше бы подошли термины «справедливость», «целесообразность», «разумность». Тем не менее, выводы, полученные ученым при анализе науки, условно применимы и к правовым явлениям. Так, представляется исключительно важным тезис о диалектической зависимости между абстракциями и практикой: «Проверка предшествующей практикой осуществляется в самом ходе создания теоретических представлений»[3].
М.Н. Руткевич выявляет несколько способов действия критерия практики. Мы разделяем его мнение о том, что «косвенное действие критерия практики всегда имеет место при проверке теоретических предположений. Действительно, в практике мы получаем новые ощущения, которые находят свое обобщение в абстрактных понятиях и суждениях. Следовательно, новые данные практики, привлекаемые для проверки истинности выдвинутого нами суждения, сами должны представать в виде суждений»[4]. Данное наблюдение исключительно важно для изучения влияния судебной практики на правотворчество. Для осуществления реального воздействия судебная практика должна объективироваться в какие-либо формы[5].
Устойчивые формы выражения судебной практики несут в себе не только систематизированную информацию о соотношении систем «право» - «практика», но и уже содержат вариант решения имеющейся проблемы (пробел, коллизия и т.п.). Они имеют вид суждения, уже примененного при разрешении реальных дел и в этом смысле они несут информацию законодателю (равно как и всем субъектам права) о конкретном предложении. Другие виды юридической практики проигрывают судебной практике в связи с тем, что не редко они не имеют оболочки, внешней формы, адекватной для ее восприятия законодателем. Возможно, есть исключения, но систему влияния на единичных случаях не построить. Разрозненные примеры, как и единичные эксперименты, только подтверждают тот факт, что практика может выступать и как абсолютный, и как относительный критерий.
Правотворческий процесс испытывает на себе воздействие целого комплекса факторов, не все из которых полностью найдут отражение в правотворческом решении. Влияние означает активное, целенаправленное воздействие. Для его реализации судебная практика должна быть структурирована, консолидирована для целей правотворчества. Кроме того, необходим заинтересованный субъект, благодаря систематическим усилиям которого это воздействие осуществляется. Если эти обстоятельства имеют место, тогда мы можем оценивать восприимчивость законодателя к такому влиянию. Представляется, что процесс влияния испытывает трудности виду отсутствия: 1) обработки и учета судебной практики для целей правотворчества, 2) субъекта процесса воздействия; 3) систематичности этой деятельности. Рассматривая имеющиеся сегодня способы воздействия судебной практики на правотворчество, мы будем стремиться оценить их, в том числе на предмет отсутствия (наличия) указанных требований. Как представляется, такой подход позволит выработать некоторые рекомендации.
Влияние судебной практики на правотворчество осуществляется перманентно. Способы этого влияния различаются, но их объединяет то, что в результате данного воздействия происходит изменение правовых норм. Элементами данной системы выступают с одной стороны судебные органы, а с другой - законодатель. Если между названными субъектами нет посредников, то данное влияние является прямым. При наличии посредников (средства массовой информации, общественные объединения и иные лица) воздействие будет опосредованным. Основанием данной классификации является наличие (отсутствие) посредников между элементами системы. Но для непосредственного влияния можно учесть еще дополнительный критерий: по чьей инициативе осуществляется воздействие. По собственному почину судебные органы реализуют свое право законодательной инициативы. Законодатель может для своих целей самостоятельно обратиться к судебной практике как источнику положений для совершенствования законодательства.
Спорность статуса судебной практики в отечественной правовой системе дает основание для классификации по наличию (отсутствию) правовых оснований. Влияние разделяется на легитимное и противоправное (условно-правомерное). Естественно, что у законного влияния есть правовые основания (например, ст. 104 Конституции РФ для права законодательной инициативы). Противоправное влияние осуществляется вопреки правовым нормам, а условно-правомерное вне них, т.е. при отсутствии правовых норм.
Влияние может различаться в зависимости от его последствий для текста нормативного правового акта. В первом случае текст изменяется, дополняется, отменяется через правотворческие процедуры. Влияние может и не затронуть непосредственно буквенное обозначение, но повлиять на его понимание, направление реализации путем толкования, выработки правоположений, аналогий.
Еще одно основание учитывает форму права, на которую оказывается воздействие: нормативный правовой акт, обычай, договор и т.д.
Представляют интерес формы влияния, выделенные профессором А.Б. Венгеровым: закрепление сложившейся практики; преодоление ошибочной практики[6]. Предложенные нами классификации не противоречат выводам профессора. Возможно их сочетание. Негативное правотворчество соотносимо с преодолением ошибочной практики. Закрепление сложившейся практики - соответствует восприятию законодателем результатов судебной деятельности. И к этому варианту близка законодательная инициатива судов. В целом классификация А.Б. Венгерова может быть охарактеризована как результативная, так как ее основанием выступает эффект от судебной практики: на ее основе может быть создано новое или отменено старое предписание.
Рассматривать последовательно все основания классификации нет необходимости, так как одно и то же действие законодателя в различных классификациях получает разные наименования. Обратимся к наиболее востребованным способам влияния.
Правомерным способом прямого влияния судебной практики на правотворчество является законодательная инициатива судебных органов. Законодательная инициатива представляется наиболее четким механизмом влияния судебной практики на развитие права.
В данном способе влияния не смотря на всю его очевидность, есть несколько проблемных моментов. В действительности, имеет место накопление опыта судебной деятельности, в результате анализа которого можно сделать выводы о состоянии и эффективности действующего законодательства. Одновременно, а в действительности параллельно, не пересекаясь, идет процесс внесения проектов законов высшими судебными органами. Количество законопроектов, внесенных этими субъектами, не более 1 % общего объема инициатив. Большая их часть носит учредительный характер в части судебной системы, значительно реже - по другим предметам правового регулирования. При этом примечательно, что среди них практически нет законов, уточняющих право путем внесения дополнений и изменений в отраслеобразующие законы - гражданский, уголовный, административный кодексы. Кладезь идей для правотворчества не берет на себя дополнительную нагрузку в виде активного участия в законодательном процессе. Объяснение видится в казуистической формулировке статьи 104 Конституции РФ, устанавливающей, что суды вносят законопроекты по предметам их ведения. Практика законотворчества продемонстрировала функциональность этого ограничения (что, впрочем, не является проявлением его необходимости и объективной полезности). Но есть и другие причины низкой активности судебных органов в части реализации ими права законодательной инициативы. Представляется, что они не видят в этом своей специальной задачи, исходят из приоритетов правоприменительной деятельности. Устраняясь от правотворческой активности, они получают возможность чувствовать себя не только независимой ветвью власти, но быть арбитром деятельности других государственных органов.
Не смотря на всю обоснованность такой сдержанной позиции, следует учитывать ее объективный социальный вред. Он видится в том, что судебные органы играют роль «собаки на сене» в том смысле, что они сами не пользуются отшлифованным эмпирическим материалом и не передают его другим лицам. Конечно, они не входят в полной мере в указанную роль, т.е. не препятствуют иным субъектам права законодательной инициативы пользоваться результатами своего анализа. Тем не менее, сложившаяся административная практика в сочетании со стереотипом неприступной судебной власти, не способствуют возникновению сколько-нибудь систематического взаимодействия. Для других субъектов права законодательной инициативы обобщения судебной практики - необычный источник информации. У них отсутствуют навыки пользования подобными документами, тогда как для судебных органов этот материал «выстрадан», и, как следствие, понятен.
2. Разновидностью непосредственного влияния является восприятие законодателем судебной практики. В этом варианте воздействия можно выделить две возможности: в первом случае законодатель воспринимает результаты рассмотрения судами конкретных дел. Это способ, при котором законодатель действует ситуационно. Во втором случае правотворческий орган возводит в ранг нормативного акта сложившуюся практику, линию правоприменительной деятельности, выявленную по его инициативе.
Обратимся к восприятию индивидуальных правоприменительных актов. В этом случае суд, фактически подменяя законодателя, создает нормы в правоприменительных актах. Затем то или иное решение вопроса закрепляется в общей правовой норме. Обоснованной представляется критика подобной деятельности. Данный механизм имеет существенные недостатки, к которым «нужно отнести известную оспоримость положений, содержащихся лишь в индивидуальных актах»[8]. Действительно, этот путь таит в себе определенную опасность. Она видится не только в подмене законодательного органа судебным, но и в том, что природа судебной практики не в полной степени определена, что делает положение законодателя двусмысленным.
Правотворческой деятельности известен пример влияния судебной практики на законодателя, в котором сочетаются две формы влияния. С одной стороны, она непосредственная, с другой - нелегитимная. Мы имеем в виду создание новой нормы права в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации № 12-П от 31 октября 1995 г. в связи с толкованием термина «принятый закон». В данном судебном акте была создана абсолютно новая форма права - закон Российской Федерации. Подобный акт не упоминался на тот момент ни в одном нормативном акте, включая Конституцию РФ. Влияние судебного органа на правотворческий процесс оказалось решающим. В 1998 г. был принят Федеральный закон «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ», легализовавший данную форму права. Двусмысленность ситуации очевидна, так как законодатель фактически прикрыл своим авторитетом сомнительный результат деятельности судебного органа. Сказанное свидетельствует о том, что единичные эпизоды судебной деятельности, нашедшие отражение в решениях по конкретным делам, не должны непосредственно использоваться законодателем, так как они делают уязвимыми его решения.
3. Судебная практика может изменить понимание смысла правовой нормы. Суд в процессе своей деятельности улучшает (как ему представляется) имеющие правовые предписания. Эту функцию судебной практики описал А.Б. Венгеров: «Для положений судебной практики в области гражданского права характерно, что эти положения дополняют, изменяют отдельные структурные элементы уже существующих правовых норм - диспозицию, гипотезу, санкцию нормы. И затем, приобретая большое общественно-политическое значение, проходят операцию по превращению в норму права. Так, стало нормой права положение о последствиях признания ордера недействительным, сформулированное в постановлении Пленума от 25 марта 1964 г., вошло в законодательство понятие члена семьи, выработанное многолетней судебной практикой»[9].
Указанная деятельность судебных органов может лишь условно быть признана правомерной. С одной стороны, подобные улучшения законодательства посредством судебного дополнения его содержания не в полной мере соответствуют законодательству. С другой стороны - они неизбежны, в том числе для современного законодательства. Реальные возможности указанного тезиса не в равной степени применимы ко всем отраслям права. Так, для уголовного права они неприменимы, а для гражданского - неизбежны. В литературе высказывается совершенно обоснованное мнение о том, что гражданскому законодательству «характерно значительное число норм с относительно определенными и неопределенными элементами. Например, ГК РФ содержит такие положения как разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений (ст. 10 ГК), и целый ряд подобных категорий, требующих конкретизации в судебной практике, придании юридической значимости самым различным фактическим обстоятельством по усмотрению суда. Поэтому возрастает роль судебного усмотрения и связанного с ним судебного толкования, что требует совершенно иного подхода судей к разрешению дел, творческого применения права»[10].
Перечисленные нами способы влияния судебной практики отражают возможности содержательного изменения права (замена новым, отмена, изменение понимания) в связи с соответствующей судебной практикой. Но не менее важной представляется процедура этой деятельности:
а) непосредственное участие судов в законодательном процессе;
б) толкование правовых норм, в том числе нормативное и казуальное.
Преобразующая роль судебных органов в первом варианте бесспорна и очевидна. Куда более тернист путь к признанию второй процедуры. Тот факт, что толкование представляет собой исключительно важную деятельность не вызывает сомнений. Это очевидно уже из самой предпосылки необходимости толкования-разъяснения: неполнота права, пробелы, противоречия и другие недостатки действующего законодательства. Не случайно именно официальное толкование, в том числе его соотношение с правотворчеством неоднократно становилось объектом научных исследований[11]. Таким образом, предпочтительней совершенствовать законодательство в ходе правотворческой процедуры. Однако судебное толкование также является легитимной формой выявления воли законодателя. Важны пределы толкования.
4. Велика роль опосредованного влияния, при котором происходит закрепление в законодательстве результатов судебной практики, выявленной разными способами. Эту разновидность влияния судебной практики на законодательство неоднократно подчеркивали исследователи. Так, Ю.С. Гамбаров отмечал, что наличие в русском законодательстве некоторых нововведений, почерпнутых из судебной практики. Исследователь в качестве недостатка констатирует, что в этом процессе пока «мало энергии», и высказывает оптимистичный прогноз на будущее[12].
Отличие данного способа влияния в том, что результаты судебной деятельности могут дойти до законодателя не только от судебных органов, но и по другим каналам. В данном случае инициатором выступает законодатель, который, увидев проблему, решил придать ей законодательное оформление.
Разновидностью непрямого (опосредованного) влияния на правообразование является закрепление в законодательстве информации о состоянии законности и правопорядка. Данный материал вырабатывается как результат осмысления разными лицами деятельности судебных органов. Этот источник не несет созидательного начала, в нем нет сформулированных будущих норм. В данном случае воздействие на законодателя осуществляется путем критики действующих нормативных правовых актов. Особенность этого способа в том, что информация является отрицательной «в том смысле, что она не содержит в себе в снятом виде прообраз будущей нормы права»[13].
Влияние такого рода не всегда очевидно. Кроме того, для его установления в научный оборот вовлекаются социологические данные, средства массовой информации и другие источники, побудившие законодателя к определенному решению. Посредством этого способа до общества доносится информация относительно пробелов в законодательстве, противоречиях в разных актах и т.
Закрепляя сложившуюся судебную практику, новые ГК предоставили суду право признать требующую нотариального удостоверения, но не оформленную надлежащим образом сделку действительной, если она не содержит в себе ничего противозаконного и частично уже исполнена»[14].
Не смотря на то, что практика судебных органов на протяжении столетий демонстрирует опосредованное влияние на правотворчество, говорить об этом как реальном механизме, оснований пока нет. Во-первых, данный способ своей природой обречен быть эпизодическим. Это факт лишает нас возможности констатировать систематичность, которая обозначена нами как признак способа влияния. У этой деятельности отсутствует процедура и правовой механизм. Реакция законодателя непредсказуема. Тем не менее, у этого способа есть перспектива. Она предопределена повышением активности гражданского общества, которое по мере своего развития должно становиться более требовательным. Оно выступает субъектом, воспринимающим информацию о деятельности судов. Гражданское общество, аккумулируя ее, должно требовать от законодателя соответствующих изменений в системе нормативных правовых актов.
5. Способы влияния условно и очень грубо можно разделить на легитимные и не легитимные (условно легитимные). Это деление сделано на том основании, что реальное воздействие судебной практики не всегда имеет законодательную основу: не противоречит закону, т.к. его нет, или противоречит ему, т.к. он это прямо не разрешил. Мы исходим из презумпции, что непосредственное творчество судебных органов не имеет целью разрушить правовое пространство государства, источником их активности не является желание действовать в пику законодателю. Главным источником является необходимость в любом случае внести обоснованное и справедливое решение, используя все ресурсы, в т.ч. аналогию права, расширительное толкование.
Но это уже не влияние на законодателя, а непосредственное создание права в актах судебной власти, служащих выражением судебной практики. Данный способ в предложенной классификации относится к прямым и нелегитимным одновременно. Прямое воздействие судебной практики на правообразование представляется достаточно спорным явлением, особенно для случаев непосредственного судебного творчества. В этом варианте правоприменительная деятельность превращается в правотворческую, а сами акты судебной власти становятся формой права.
По мнению С.Ф. Кечекьяна, «некоторые акты высшей судебной инстанции создают новые нормы права, обязательные для низших судебных инстанций, и, следовательно, являются источниками права»[15]. Исследователь связывает прямое правотворчество высших судебных органов с тем, что «Конституция СССР 1924 г. относила к компетенции Верховного Суда СССР право давать верховным судам союзных республик руководящие разъяснения по вопросам общесоюзного законодательства. В силу этого директивные разъяснения Пленума Верховного суда получили значение источника права»[16].
Мы не разделяем подобных оценок Конституции 1924 года, так как термин разъяснение соотносим с толкованием, а не с созданием норм права. Можно предположить, что учреждение конструкции «разъяснение = источник права» изобретено едва ли не специально для оправдания случаев выхода судебных органов за пределы толкования.
Толкуя законодательные основания разъяснительной деятельности, сам С.Ф. Кечекьян существенно расширяет законодательный текст. Так, например, правомочие создавать новые нормы права он увидел в ст. 75 Закона о судоустройстве СССР, указавшей, что «Пленум Верховного Суда СССР… дает разъяснения по вопросам судебной практики на основании решений, принятых по рассмотренным Верховным Судом СССР судебным делам»[17]. С нашей точки зрения, приведенный акт никаких правотворческих функций суду не передает, а ограничивает толкованием. С.Ф. Кечекьян приводит конкретные примеры установления новых норм права руководящими разъяснениями: постановление Пленума Верховного Суда СССР от 21 сентября 1939 г. о порядке выдачи заработной платы рабочим и служащим, освобожденным из-под стражи и постановление Пленума Верховного Суда СССР от 15 апреля 1943 г. «О порядке возмещения ущерба учреждениями, предприятиям и организациями за похищение, утрату или повреждение сданных им вещей».
Предоставляя статус источников права постановлениям Пленума Верховного суда СССР, С.Ф. Кечекьян еще более высоко оценивает обобщения группы однородных дел: «Давая руководящие указания судам, Верховный Суд, решает выдвинутые деятельностью судов вопросы применения права и вместе с тем формулирует некоторые общие принципы и нормы, восполняющие действующее право и обязательные для судов в их последующей деятельности, в силу чего соответствующие постановления Пленума Верховного суда должны быть признаны источником права»[18].
А.Л. Маковский, анализируя Гражданский кодекс РСФСР 1968 г., сделал следующий вывод: «Весьма существенное место занимают в… ГК положения, выработанные многолетней судебной практикой, которые по существу и до принятия Кодекса имели значение правовых норм» [19]. Так, например, постановление Пленума Верховного суда СССР от 10 апреля 1957 г. № 2 «О судебной практике по делам о наследовании» было использовано для создания норм: о времени открытия наследства, (ст. 528), о моменте, с которого принятое наследство признается принадлежащим наследнику (ч. 5. ст. 546), о продлении срока на принятие наследства (ст. 547), о наследственной трансмиссии (ст. 548).
Приведенные примеры отделены от нас десятилетиями, а имеющиеся современные эпизоды доказывают устойчивость данной тенденции. Однозначным сторонником признания некоторых видов судебной практики формой права и, соответственно, прямым способом влияния, является Ю.Е. Терюкова. К такому убеждению она пришла в результате исследования правовых актов, принимаемых в процессе осуществления конституционного правосудия. Исследователь полагает, что «итоговые акты органов конституционного правосудия, принимаемые в связи с обращениями, могут быть правотворческими, поскольку они вносят изменения в систему действующих правовых норм»[20].
Приведенные выше суждения о прямой правотворческой функции суда в сочетании с признанием результатов судебного процесса формами права объединяет то, что они не имеют законодательных оснований. Сторонникам данных идей достаточно косвенного признания за некоторыми судебными органами функций, не являющихся непосредственно осуществлением правосудия. Аналитическая, управленческая и организационная функции судов трактуются ими как правотворчество. В любом случае, если правоприменитель вышел за рамки законодательства, то он сам становится законодателем. Соответственно, нет оснований рассматривать такого рода деятельность в качестве юридической практики в силу ее противоправности.
С вышеназванной непосредственно связана вторая тенденция фактического влияния на дальнейшую практику. Эта давняя традиция, по мнению Г.В. Демченко, «развивалась в работах Градовского, Таганцева и других. Основу этой тенденции составляет учение о видах толкования (деление на научное, судебное, законодательное или аутентичное). По их мнению, судебное толкование, хотя и в переделах данного дела, получает обязательную силу; … оно влияет силою своего внутреннего авторитета, хотя ему и не чужд элемент принудительности, потому что здравые начала справедливости и общественной нравственности требуют, чтобы к каждому случаю, подлежащему рассмотрению суда, общий закон был применен в том же смысле, в каком он уже был применен к другому однородному делу»[21].
Стабилизирующее воздействие судебной практики не раз отмечалось в научной литературе. Обращаясь к этой форме воздействия и к ее сторонникам, отметим, что из положительной, стабилизирующей практика может стать консервативной и, соответственно, она может противодействовать развитию права. Тем не менее, элемент устойчивости, предсказуемости, стабильности, бесспорно, полезен судебной практике. Особенно это важно, когда законодатель высказался недостаточно четко, оставив большой простор для свободы судейского усмотрения[22].
6. Влияние судебной практики не допустимо отождествлять с правотворчеством. Сторонников судейского правотворчества в отечественной науке всегда было достаточно, они есть и сегодня. В целом не одобряя признание судов законодателями, отметим следующее. Достаточно мощно представлена позиция о наличии «негативного правотворчества», которое осуществляется посредством решений, отменяющих нормативные акты или запрещающих их реализацию. Термин «негативный законодатель» вошел в юридический словарь благодаря авторитету профессора Г.А. Гаджиева[23]. Согласно его позиции, правотворчество представляет собой создание, изменение или отмену нормативных актов и каждое из перечисленных действий является самостоятельной разновидностью этого процесса.
Обосновывая свое мнение о правотворческой функции органов конституционного контроля, Ю.Е. Терюкова пишет следующее: «В понятие «правотворчество» включается не только процесс создания норм, но и деятельность по их изменению и отмене, поскольку логично и обосновано признавать правотворчеством любые действия уполномоченных субъектов, непосредственным последствием которых является то или иное изменение совокупности правовых норм.
Эти положения представляются нам обоснованным, но не в полной степени. С одной стороны, эти полномочия самостоятельны, с другой - они единое целое в смысле компетенции органа публичной власти. Он может в конкретном эпизоде реализовать одно из полномочий, но в объем его компетенции входят все три. С учетом сказанного, судебные органы действующим законодательством правотворческой компетенцией не наделены.
Не смотря на решения суда, признавшие нормативные правовые акты не соответствующими вышестоящим актам или обладающие другими изъянами, акты эти как элементы объективной системы законодательства сохраняются до принятия решения законодательного органа о его отмене.
7. Выработка правоположений «заключается в том, что между индивидуальными актами и нормами права может находиться результат применения права в виде положения, зафиксированного в ведомственном нормативном акте или в руководящем разъяснении Пленумов Верховного суда. (Это) - постепенное перемещение положений, выработанных практикой, из индивидуальных актов в общие правовые нормы через промежуточные формы»[25].
Примеры такого влияния многократно приводились в литературе разных лет. Законодательный опыт нашего государства демонстрирует подобные примеры. «Таковы, например, нормы права, устанавливающие смешанную ответственность в гражданском праве. Впервые принцип смешанной ответственности был установлен судебной практикой в 1926 году. Сведения об этом содержались в докладе Гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР за 1926 г. В последствие принцип смешанной ответственности был подтвержден в ряде судебных актов Верховного Суда СССР, принятых по конкретным делам. Обобщив дела такого рода, Верховный Суд СССР 10 июня 1943 г. принял постановление о судебной практике по искам из причинения вреда, в котором закрепил выработанное практикой правило»[26]. Следующий этап - «Правила возмещения предприятиями ущерба, причиненного рабочим и служащим увечьем или иным повреждением здоровья, связанными с его работой». Далее - ст. 93 Основ гражданского законодательства. Далее - ст. 458 ГК РСФСР 1964 г. [27]
8. Представляется достаточно точным и обоснованным выделение такой формы влияния судебной практики как «служение улучшению законодательства с точки зрения технико-редакционной[28]. Значение этой формы влияния возрастает пропорционально падению качества законодательства и возрастанию расбалансированности в системе права. «Прежде всего - это установление границ применения той или иной формы на том или ином этапе развития права. Такую операцию судебная практика осуществляет путем установления тех правовых норм, которые были отменены, когда отмена производится не непосредственно, т.е. путем прямых указаний на подлежащие отмене нормативные акты, но и вытекает из содержания нового нормативного акта или из формулировки довольно общего характера. Это, во-первых, внесение некоторых изменений в словесную формулировку закона, т.е. исправление некоторых недостатков редакционного характера,… приведение формулировки в соответствие с волей законодателя, вытекающей из акта в целом. К этой же форме, наконец, следует отнести и участие судебной практики в устранении возможного несоответствия между нормами, регулирующими одни и те же отношения. Такие несоответствия чаще всего являются следствием отсутствия в законе прямого указания на последствия, вызываемые нормативным актом в отношении ранее действовавшего и относившегося к той же категории общественных отношений. Разумеется, роль судебной практики в устранении таких несоответствий и недостатков является вспомогательной, ибо в конечном итоге эти несоответствия и недостатки устраняются самим законодателем»[29].
9. Влияние судебной практики на формирование права нельзя сводить лишь к воздействию на систему нормативных актов. Не менее важным является влияние на обычаи, доктрину и другие формы. Достаточно сказать, что в научной литературе имеется подход, согласно которому судебный прецедент - это обычай судебной практики. Различие между прецедентом и судебным обычаем в том, что последний - множественный прецедент, тогда как может существовать и единичный.
Дополнительные грани взаимодействия обычая и судебной практики в связи с международно-правовым опытом выявлены Т.Н. Нешатаевой. Судебная практика, по мнению профессора, выступает как сосуд накопления и одновременно содержание нетрадиционных (в первую очередь - обычных, доктринальных) форм права: «Практика национального суда в самых разных формах может стать доказательством развития обычных норм международного происхождения, что является в последние годы достаточно устойчивой тенденцией судебной практики многих стран мира»[30].
Мы предполагаем, что это еще одна грань во влиянии судебной практики на систему источников права.
Влияние судебной практики на правотворчество осуществляется пока недостаточно. Интенсивность этого процесса зависит как объективных, так и от субъективных предпосылок. Объективные предпосылки отражают состояние законодательства, субъективные - волю участников. Низкая активность в движении навстречу друг другу присуща как законодательным, так и судебным органам. Что касается объективных предпосылок, то их более чем достаточно. Так, большой потенциал воздействия судебной практики видится в том, что она формулируется как суждение, в котором имеется готовое для восприятия правило. Наиболее приемлемым является заимствование идей из такой формы выражения судебной практики как постановления пленумов высших судебных органов. Законодательная инициатива судебных органов - наиболее желательный способ воздействия. Судебные органы, непосредственно выявившие пробел, сформулировавшие положение смогут наиболее точно передать его в тексте законопроекта. Это нельзя толковать как уменьшение роли других способов воздействия, так как многообразное взаимодействие разных органов и лиц должно служить цель улучшения законодательства.
При всем многообразии способов влияния судебной практики на правотворчество, наибольшее прикладное значение имеет выделение видов по субъекту передачи и по связи с правом. Нельзя воспринимать безразлично, а хуже того - находить объяснение - нелегитимным способам влияния. Предпочтительными являются легитимные прямые способы воздействия, инициатором которых выступает именно судебный орган. В этом варианте искажения правила в процессе правотворчества будут минимальными.
Можно констатировать дуализм в оценке эффективности способов влияния. С одной стороны, эффективность выше для законных непосредственных способов, т.к. сформулированное практикой суждение попадает в проект акта без посредников и при наименьших искажениях. С другой стороны, опосредованные способы вовлекают в правотворческий процесс институты гражданского общества, которые выступают посредником между судебной практики и правовыми актами. Нормы, созданные с участием граждан, имеют огромный потенциал эффективности.
Недостатком прямого воздействия является свободная инициатива участников, то есть они действуют по своему усмотрению. Никаких норм, обязывающих выступить с законодательной инициативой по какому-либо вопросу, в отечественном праве нет, и не может быть в имеющейся доктрине. Их наличие будет противоречить принципу свободы участников правотворческого процесса, но это же обстоятельство препятствует систематичности влияния судебной практики на правотворчество. Именно здесь видится поле для активности гражданского общества, которое может оказывать влияние на законодателя с целью совершенствования правовых актов.
Надежды на организованное взаимодействие всех ветвей власти с целью оптимизации правотворчества пока не оправдались. Предпосылок для расцвета подобного взаимодействия в обозримом будущем мы также пока не видим. Тем не менее, именно через взаимодействие разных органов только и может реально функционировать принцип разделения властей. Имеющихся правовых норм достаточно для осуществления этого замысла. Нужна воля участников, которые будут воспринимать процесс совершенствования права как первейшую свою задачу.
[1] В 1968 г. В.П. Реутовым была защищена кандидатская диссертация «Юридическая практика и развитие законодательства». В данном исследовании субъектами юридической практики выступили граждане, коллективы, юридические лица, органы государственной власти. Предмет настоящего исследования значительно уже - только судебная практика.
[2] См.: Адилкариев Х. Судебная практика как источник нормотворчества // Сов. юстиция. 1989. № 23. С. 14-15; Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права // Сов. юстиция. 1991. № 14. С. 2-3; Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как источник конституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах; Сб. докладов. М.; Центр конституционных исследований МСОНФ, 1999. С.106-117; Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001. № 4.С. 50-60; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права / Cб.: Судебная практика как источник права. М., 2000.С. 78-90.
[3] Руткевич М.Н. Практика как критерий истинности знаний. // Практика - критерий истины в науке. М., 1960. С. 35.
[4] Там же. С.36.
[5] Бошно С.В. Способы выражения судебной практики // Государство и право. 2003. № 3.
[6] Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права.
[7] См. подробнее: Бошно С.В. Законодательная инициатива высших судебных органов Российской Федерации // Российский судья. 2001. № 12. С.15-20.
[8] Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства. Диссер. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. Свердловск, 1968. С. 90.
[9] Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права. Диссер. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. М., 1965. С. 257.
[10] Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М., 1999. С. 11-12.
[11] См.: Вопленко А.И. Официальное толкование норм права. М., 1976; Кошева В.В. Акты судебного толкования правовых норм. Вопросы теории и практики. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Саратов 1999.
[12] См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. СПб. 1911. С. 232.
[13] Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства. С.126.
[14] Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права. С. 257-258.
[15] Кечекьян С.Ф. Советское социалистическое право и его источники. // Труды юбилейной сессии Академии Общ. Наук. 1948. С. 181.
[16] Там же.
[17] Там же.
[18] Кечекьян С.Ф. Советское социалистическое право и его источники. С. 181.
[19] Развитие кодификации советского законодательства / Под ред. А.Л. Маковского. М., 1968. С. 140.
[20] Терюкова Ю.Е. Правовые акты в процессе конституционного правосудия. Диссерт. на соиск. уч. степени канд. юрид. Наук. М., 1999. С. 4.
[21] Демченко Г.В. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 150.
[22] Эту тенденцию влияния практики на правообразование отмечал Г.В. Демченко: «Прецедент, выражающий установившуюся и твердую судебную практику по тому или другому вопросу, руководит судьей, иногда избавляет его от необходимости нового рассмотрения юридической природы дела и, во всяком случае, разрешает его личные сомнения. Прецедент представляет серьезную причину, которая может и даже должна обуздать колебания и капризы личных воззрений». См.: указ. соч. С. 151.
[23] Гаджиев Г.А., Кононов А.Л. Конституционный Суд - это отрицательный законодатель // Юрид. мир. 1998. № 3.С. 27-41; Бойков А. Опасности негативного правотворчества // Уголовное право. 2000. № 4. С. 78-83.
[24] Терюкова Ю.Е. Правовые акты в процессе конституционного правосудия. С. 11-12.
[25] См.: Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства. С. 98.
[26] Там же. С. 99.
[27] Там же. С. 138.
[28] Нашиц А., Фодор Н. Роль судебной практики в формировании и совершенствовании норм социалистического права // Советское государство и право. 1964. № 5. С. 26.
[29] Нашиц А., Фодор Н. Роль судебной практики в формировании и совершенствовании норм социалистического права. С. 29-30.
[30] Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбитражная практика. М., 1998. С. 41.