Е.В., Черкасова,
аспирант кафедры государственного
строительства и права РАГС
Становление судебного прецедента как формы права
в правовой системе Англии.
Судебный прецедент как форма права традиционно действует в таких государствах как Канада, Индия, Новая Зеландия, США, Северная Ирландия и др. Однако феноменом своего возникновения судебный прецедент обязан английской правовой системе, в связи с чем, для выяснения особенностей этой формы права необходимо совершить историко-правовой экскурс в английское право. Р. Давид дал следующее определение судебного прецедента: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»[1].
Предпосылками возникновения прецедента ученые правоведы признают, прежде всего, преемственность развития английского права, практически избежавшего влияния римского и канонического права, и зарождением в Англии в XIII в. сильной судебной власти[2]. Английское право прошло свой особый путь развития. Однажды созданное судебное решение стало обязательным правилом для последующего решения судьями аналогичных вопросов. Постепенно сложилась определенная система решений, и появилось правило следования прецедентам вышестоящих судов. Судебное решение в английской правовой системе представляет интерес своей двойственной природой. С одной стороны, судебное постановление является частным случаем применения права и императивным актом для участников отдельного дела, а с другой - судебное решение само по себе порождает правовую норму, то есть становится прецедентом[3]. Судебный прецедент находит свое внешнее выражение в уникальных формах судебных решений, содержащих в своей структуре две обязательные части: ratio decidendi (необходимая основа решения, его сущность; в ней излагаются нормы английского права) и obiter dictum (попутно сказанное судом).
В английской правовой системе форма судебного прецедента в ее современном виде сложилась со становлением доктрины прецедента и представляет собой результат длительного исторического развития английского права. Нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву (case law). Развитие прецедентного права шло 3-мя путями: формированием общего права, дополнением его «правом справедливости» и интерпретацией статутов[4]. Однако возникновение такой формы права как судебный прецедент не может считаться вопросом вполне выясненным.
Становление английской системы права и, в том числе, прецедента как его основной формы связывают с завоеванием в 1066 г. Англии нормандцами. Это событие принесло в страну сильную централизованную королевскую власть, сохранив обычаи англосаксов, связанные с земельными держаниями, которые в 1086 г. были зафиксированы в «Книге страшного суда». Полагают, что в XIII в разъездные королевские судьи, осуществляя правосудие на местах на территории всей страны, руководствовались местными обычаями, о которых они узнали через присяжных. Возвращаясь к себе в Вестминстер, они отбирали «лучшие» в массе общих местных обычаев или отдавали предпочтение тому или другому из известных обычаев, возможно, откорректировав их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, нормандскими законами. До тех пор пока не сложились более точные нормы зарождающегося права, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали судьи для восполнения пробелов в развитии права. Королевские судьи стремились не противоречить своим решениям и обращались к выработанным ими ранее судебным решениям. Такой подход судей способствовал утрачиванию значения местных обычаев и созданию нормативного массива общего права как единой национальной системы. В Англии довольно рано появляется унифицированное право, называемое по этой причине «общее право».
Систематизировать прецеденты и облегчить анализ и обобщение судебной практики в стране позволили специальные сборники судебных решений «Свитки тяжб», которые начинают издаваться в Англии ежегодно с 1282 г. В основе закрепления судебной практики в сборниках лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-юристом Брактоном в «Записной книжке», насчитывающей около 2000 дел из «Свитков тяжб». Анализируя его труды, известный английский историк Ф.В. Мейтланд писал: «В самые ранние времена английское общее право обнаруживает тенденцию к тому, чтобы стать тем, чем оно впоследствии стало, - а именно прецедентным правом»[5].
К концу XIII в. возрастает роль и значение статутного права. Одновременно судьи присваивают себе право интерпретировать статуты, вследствие чего действие судебной практики распространяется на дополнительную сферу - толкование законов. Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права в его уже сложившийся среде и правовой культуре.
С 1272 г. появились относительно регулярные записи судебных отчетов - «Ежегодники» («Year books»), последний из которых относился к 1535 г.). Записи дел для «Ежегодников» составлялись младшими адвокатами или их учениками и, как правило, велись по памяти. Иногда в них отсутствовали имена сторон и далеко не всегда давались ссылки на прецеденты. «Ежегодники» были настолько несовершенны, что исключали какую-либо выработку четкой доктрины применения прецедентов[6].
Параллельно общему праву и в дополнении к нему с конца XIV в. развивается «право справедливости» - совокупность принципов (максимы права справедливости) и норм (прецеденты права справедливости, процедура ведения процесса и т.п.), вырабатываемых практикой Суда канцлера. Возникновение права справедливости связано с тем, что в общем праве материальное право и процесс были сильно связаны формальностями и ограничениями. Суды общего права принимали к рассмотрению иски только в соответствии с установленными «формами исков» (с течением времени их стало около 70-80) и не позволяли обращаться в суд с некоторыми исками, необходимость которых назрела в период зарождения капиталистических отношений. Не получившие защиты в судах общего права по делам, которые не знали и не могли знать старинные обычаи англосаксов, истцы начинают обращаться к королю, прося рассмотреть иски «по справедливости»[7].
Первым из судов справедливости был суд лорда-канцлера, действовавший по поручению самого короля. Суд справедливости не был связан не только нормами общего права, но и никакими нормами права вообще: каждое его решение было правотворчеством в собственном смысле, поскольку он действовал по прямому поручению короля. Решения Суда лорда-канцлера стали иметь значение прецедента, подобно решениям судов общего права, но только для судов справедливости. Право справедливости дополняло общее право и исправляло его недостатки. Такие институты, как доверительная собственность, возмещение ущерба в натуре и т.п. обязаны своим появлением именно праву справедливости. Со временем право справедливости превратилось в способы обойти королевские суды, причем решения Суда канцлера нередко вступали в противоречие с решениями общих судов. В связи с этим прецеденты судов общего права и права справедливости фиксировались раздельно.
Таким образом, сложилось положение, при котором фактически действовали две системы судов: суды, применяющие нормы общего права (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи, каждый из которых имел свои апелляционные инстанции), и суды справедливости под эгидой лорда-канцлера. Этот дуализм в организации судопроизводства сохранился вплоть до политического соглашения 1616 г.
Параллельное существование общего права и права справедливости продолжалось вплоть до судебной реформы 1873-1875 гг., когда обе системы права слились в единое целое. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в значительной степени способствовали внедрению этого правила. Все английские суды получили право применять и нормы общего права и нормы права справедливости, выбор между которыми зависел от суда. С 1535 г. судебные прецеденты английских судов собирались в многочисленных собраниях прецедентов (reports), составляемых как профессиональными юристами, так и частными лицами, и заменили старинные сборники судебной практики - Ежегодники. Только в конце XVIII в. судебный прецедент приобретает черты устоявшейся формы права английской правовой системы. Постепенно стало считаться, что самой существенной частью судебного решения является не столько само решение, сколько его обоснование, и таким образом судьи не были обязаны следовать буквальному тексту предшествующего решения.
Правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX в. До этого времени судьи также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигали при этом принципа обязательного соблюдения прецедента.
Формирование английского права происходило под признанием фикции объективного, нерукотворного существования права и его отдельных норм, применяя которое судьи лишь декларируют или «открывают» его. Эта фикция сложилась в теорию, получившую наименование «деклараторной» и была сформулирована в трудах известных юристов Англии - М. Хейла (XVII в.) и У. Блекстоуна (XVIII в.). В этой теории нашли отражение передовые для того времени взгляды на природу права как на разновидность законов, данных человеку свыше, которые, как и законы природы, не могут изменяться, отменяться или вводиться по желанию людей или общества.
По деклараторной теории, решение суда всегда действует ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в прошлом. Поэтому суд провозглашает право в том виде, в каком оно уже сложилось к моменту вынесения судебного решения, т. е. использует его таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно должно быть. Следуя этой теории, представляется возможным определить время возникновения конкретной правовой нормы, начинающегося с первого ее употребления судьей в своих решениях. Именно в этот момент соответствующее положение права начинает осознаваться обществом. Можно проследить и момент, когда в праве возникают изменения, которые приводят к дополнению или пересмотру правовой нормы. Ведь эти моменты также отражаются в судебных решениях[9]. Так, в английских судах правовая норма о ковенанте (письменная форма контракта) была хорошо известна уже во времена правления короля Генриха III. Однако дополнение нормы о том, что истец должен представить документ с печатью, чтобы доказать наличие соглашения, возникает лишь через столетие. Так, в решении суда по делу Fisher v. Prince (1762) судья Ф.В. Мэнсфилд определил: «Разумные доводы и дух судебного дела, а не буква отдельного судебного решения - вот что образует право»[10].
С аналитической позиции деклараторная теория не отвечает существенным правилам прецедента, в частности положениям закона о том, что судья не может отказать в рассмотрении дела на основании отсутствия подходящего для данного случая законодательства. Деклараторная доктрина сыграла свою определенную роль в развитии судебного прецедента как формы права.
С течением времени английские судьи стали все больше обращать внимание на те судебные решения, которые по аналогичным делам принимались ранее. Так, судья Парк в деле Mirehouse v. Rennell (1833) выразил указанную выше позицию следующим образом: “прецеденты должны приниматься во внимание такими, какие они есть, а судьи не могут отвергать их или вообще отказываться от аналогии”.
Действующая в настоящее время в Англии доктрина обязательного судебного прецедента в ее современном виде сформировалась под влиянием двух важных факторов. Во-первых, это образование по инициативе судебных юридических школ-гильдий (иннов) Лондона в 1865 г. специального Совета и Правового общества. В обязанности этих учреждений входила публикация решений вышестоящих судебных инстанций при обязательном профессиональном контроле каждого выпуска. До этого такие публикации предпринимались в частном порядке. Во-вторых, это создание единой централизованной системы судов, которая была объявлена законами о судоустройстве, принятыми в период с 1873 по 1875 г. Действие системы прецедентного права было бы невозможно, если бы английские суды не входили в единую систему и не находились в определенном иерархическом соподчинении.
Согласно доктрине судебного прецедента решения вышестоящих судов являются юридически обязательными по отношению ко всем нижестоящим судам и приравниваются к закону. Высшие судебные инстанции (и в какой-то мере нижестоящие) наделяются правотворческой функцией и получают возможность создавать новые нормы права.
Юридическая сила судебного прецедента определяется двумя обстоятельствами. Во-первых, она зависит от того, каким судом было принято решение и, во-вторых, от того, по отношению к какому суду оценивается действие прецедента. Так, Доктрина обязательного прецедента дополняется принципом «стоять на решенном» (stare decisis), согласно которому, суды не могут пересматривать прецеденты по своему усмотрению.
По степени обязательности прецеденты разделяют на обязательные и убеждающие (убедительные). Обязательные прецеденты служат выражением признания юридической силы единичного судебного решения. Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.
Обязательными прецедентами являются часть решения высоких судов - Верховного суда и Палаты лордов, которая признается ratio decidendi. Судебные прецеденты высших судов (решения Палаты лордов и Верховного суда) обязательны для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. До 1966 г. Палата лордов считалась связанной своими прецедентами, но с этого времени она освободилась от своих решений и может не следовать им.
В каждом конкретном случае решение вопроса о том, какой закон или какой прецедент надлежит применить по делу, остается за судьей. Однако если суд этого не сделал, то его решение может быть попросту проигнорировано тем судом, который будет впоследствии рассматривать аналогичное дело. В таком случае считается, что предыдущее решение суда было принято по недосмотру.
В настоящее время обязанность предпринять необходимый поиск нужных статутов или прецедентов входит в функции адвокатов каждой стороны по делу. Результаты этого поиска должны быть представлены суду. Однако судьи могут ссылаться и на другие авторитетные источники права, в том числе на те, о которых не сообщили адвокаты, участвующие в деле. Особенно этим отличаются судьи Палаты лордов. В таких случаях суд в обязательном порядке испрашивает мнение адвокатов, представляющих стороны в процессе.
Для функционирования системы судебных прецедентов важен способ ознакомления с ними, их собрание и передача. Опубликование является признанием прецедента. Недопустимо цитирование неопубликованных решений Палаты лордов без ее предварительного разрешения. Публикуются не все судебные решения и, следовательно, не все они становятся прецедентами. Так, публикуется 75 % решений Палаты лордов, 25 % Апелляционного суда, 10% Высокого суда и только они являются прецедентами. Наиболее часто используются следующие сборники судебных решений: Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports.
Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение к рассматриваемым судом вопросам, то остается значимым, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Многие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимости обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет.
Каждое судебное решение должно содержать 3 компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются (имена сторон в деле, факты по данного дела, требования истца и реплика ответчика, имена адвокатов (истца и ответчика) в деле, история данного дела (решение нижестоящих судов по гражданскому делу, если оно есть), состав суда, юридические вопросы перед судом (например, имеет ли место нарушение договора? Существуют ли основание для повышения или снижения ответственности?), а также установленные по делу факты, прямые и косвенные доказательства. Косвенными считаются доказательства, которые суд и присяжные выводят из прямых доказательств и фактов. Например, доказанный факт движения машины с определенной скоростью в конкретном направлении может служить косвенным подтверждением небрежности водителя. В определяющей части решения содержатся (юридическое обоснование решения суда (принцип права), автор мнения большинства судей (т.е. автор решения суда), заключение суда по фактическим обстоятельствам данного дела (findings of material facts), авторы особых (dissenting) или согласующих (concurring opinion) мнений, юридическое обоснование решения большинства судей (ratio decidendi), юридическое обоснование особого мнения отдельного судьи или меньшинства судей (obiter dictum), мнение суда относительно дела, выраженное перед судом, но не являющееся юридическим обоснованием решения (dictum) правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела[12].
Интересен способ цитирования в судебных решениях прецедентов. Правильный способ цитирования таков: Read v. Lyons (1947) А.С. 156. Рид - истец. Лайонс - ответчик.
[1] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.
[2] См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том 1. М., 2000. С. 274, 278.
[3]См.: Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие / Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 7.
[4] См.: Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие / Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 15.
[5] Maitland F.W. Historical Essays. Cambridge, 1957. P. 105.
[6] См.: Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие / Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 17.
[7] Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 9
[8] Maitland F. W. Historical Essays. P. 115.
[9] См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 47-49. Автор приводит пример ретроспективного судейского правотворчества по делу Donoghue v. Stevenson (1932), когда Палата лордов создала новую норму с ретроспективным действием, согласно которому поставщики продукции стали нести ответственность перед непосредственными ее непосредственными потребителями.
[10] Maitland F.W. Historical Essays. P. 123.
[11] См. Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. М., 2002. С. 169.
[12] См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учеб.-практ. пособие. М., 2002. С. 88.
[13] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 259.